論預防土地腐敗的法律機制

朱婧鑫　周　實

摘要腐敗的危害不言而喻,而土地腐敗的危害在我國內地現階段的經濟建設中尤為凸顯。本文從比較行政法的視角入手,借鑒我國香港特區高效利用土地的經驗,指出只有將土地出讓的信息全程對社會公開,接受公眾監督,才能起到預防土地腐敗的作用。

關鍵詞土地腐敗 信息公開 國有土地使用權出讓

中圖分類號:D922.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-034-03

一、土地腐敗概述

腐敗是存在于人類社會幾千年的歷史問題,自從有了國家開始,腐敗便伴隨著掌權者。東西方世界的思想家們對如何防治這一問題,一直在不停地探索中。對于腐敗的本質,學界已能基本達成共識,即是指以犧牲多數人的利益來實惠一小部分人的行為。它不僅使得掌權者獲得巨大的利益,破壞正常的社會經濟秩序,更嚴重的會沖擊整個社會的道德體系,危害社會秩序。

(一)土地腐敗的涵義

對于土地腐敗的概念,法學界至今未能給出明確的定義,筆者認為,土地腐敗是我國行政官員腐敗具體的表現形式之一,它是指掌握國有土地使用權出讓行政權的官員,利用這一特殊的行政權力,與土地使用權的受讓方交易,換取錢、權、名、利等方面利益的行為。具體則表現為以下兩個方面。

1.傳統土地腐敗行為——權錢交易

在我國土地使用權出讓方式中,最初也是最大量為行政機關采取的便是協議方式。它是指政府或政府委托的土地管理部門作為出讓方式與選定的受讓方協商用地價款和條件,達成協議,簽訂土地使用權出讓合同的方式。其特點是在受讓方沒有第三者參與競爭的條件下,通過雙方協商,達到出讓國有土地使用權的目的。在協議出讓土地時,政府壟斷土地供給,其價格的形成是非常不透明的。主管國有土地使用權出讓行為的行政官員的土地腐敗現象大量滋生,已成為現今國有土地使用權出讓中的突出問題,土地腐敗已成為國家廉政建設的巨大障礙。近幾年來,大多數被腐敗拉下馬的地方高官中,都與土地出讓過程中的權錢交易問題有著千絲萬縷的聯系。最典型的例子是沈陽的“慕、馬案”。2000年,沈陽市批出的地比大連還多,但收到的土地出讓金只有7000萬元,是大連的1/24。原因就是慕綏新和馬向東兩人與開發商勾結,搶著以協議方式減免地價,肥了自己和同伙,致使國有土地資產大量流失。

2.新型土地腐敗行為——權權交易

我國從1997年實行分稅制改革以來,地方政府的財政收入主要來源便是地方的稅收。在此種情況之下,出讓城鄉土地的使用權便成為了地方政府財政收入的重要來源之一?，F行的《土地管理法》規定,土地出讓金的30%上繳中央財政,70%留給有關地方人民政府,其成為城市建設提供重要的資金來源;而城市建設得好與壞也是目前的行政體制下,績效考核地方政府官員“政績”的重要砝碼之一?！豆珓諉T法》中明確規定,對公務員在任期間要從德、能、勤、績、廉五方面來考察,而重點則是對“績”的考察。因此,地方政府官員便利用國有土地出讓金大搞“形象工程”,來博取其所謂的工作“實績”。另一方面,低地價是地方政府招商引資策略中的又一重要組成部分,招商引資所帶來的經濟發展又是衡量地方政府官員任期內“政績”的最為重要的硬性指標,事關他們的職位升遷。在此復雜的情況下,地方政府出讓國有土地使用權時的動機就變得十分復雜,其腐敗行為已經不再僅僅局限于個人對于金錢利益的追求,更有甚者是對于名聲以及更高官職的追求。

(二)土地腐敗的形成原因

1.行政權力在國有土地使用權出讓過程中起主導作用

我國現行的有償出讓國有土地使用權制度的確立,主要是政府推動、操作、行使所有權和管理權的結果。在出讓制度中,一方面政府作為土地的唯一所有者向社會出讓國有土地使用權,另一方面政府也作為制定、設立國有土地使用權規則和使用權的基本規范、維護地產市場秩序、監督和懲治違規行為,土地權利總是處于各種各樣的行政權力限制之下。由于行政權力在土地被“因公共利益征用”開始,直至受讓人與土地行政主管部門進行交易的整個過程中起主導作用,即出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件,都需要由政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬定方案,按照國務院規定,報經有批準權的人民政府批準后,土地才能出讓。因此,在土地出讓過程中,國家行政機關便具有了十分特殊的地位。在市場經濟條件下,權力就是一種壟斷性的利益資源,一旦官員利用這種資源進行權錢交易、暗箱操作,就會出現行政性市場壟斷,導致市場失效和不公平競爭,資源無法實現優化配置,進而使得土地腐敗滋生并蔓延開來。市場經濟并不是滋生腐敗的基礎,土地腐敗大量滋生的原因在于轉型時期行政權力在沒有約束的情況下大量干預土地一、二級交易市場,對其的制衡機制沒有及時建立起來。

2.國有土地使用權出讓信息公開法律制度缺失

目前,與土地使用權出讓相關的全國性的高層次法律法規僅有《土地管理法》、《城市房地產管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法實施條例》、《基本農田保護條例》,即“二法三條例”,但對于規范土地出讓行為,這是遠遠不夠的。由于國有土地使用權出讓行為的行政行為屬性,那么與其相關的信息則必然屬于政府應當予以主動公開的范疇?，F行的有關土地管理的法律法規中,沒有任何與之相關的規定。與此關聯最為密切的《政府信息公開條例》第十一條第三款規定:設區的市級人民政府、縣級人民政府及其部門重點公開的政府信息還應當包括征收或者征用土地、房屋拆遷及其補償、補助費用的發放、使用情況;而第十四條第四款又規定行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是,經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息,可以予以公開。

通過上述規定,筆者認為,《條例》對于國有土地使用權出讓信息公開的法律制度的規定是缺失的。原因如下:第一,《條例》只對土地征收或征用信息公開進行了原則性的規定,而土地使用權出讓通常分為兩個步驟,首先是國家通過行政征用行為將原屬于集體的土地征用或者個人的土地收歸國有,之后再由主管的土地行政機關出讓給相對方;而對于第二步驟——再出讓環節的相關細節信息是否應該予以公開,《條例》未做出明確的規定?，F實中,正是源于這一環節的信息不透明性導致了土地腐敗行為的頻發。第二,即使公民以《條例》第九條第一款之規定認為該行政行為涉及其自身的利益,行政機關應該主動公開,申請主管機關公開時,主管的行政機關也可以該交易涉及相對方的商業秘密為理由,而拒絕將再出讓環節的信息公開,正是由于《條例》這一細節的尺度未作出明確的規定,在此情況之下,《條例》反而成了土地腐敗行為最好的護身符。

二、我國香港特區土地出讓制度及經驗啟示

(一)香港特區土地出讓的制度

1.土地出讓的勾地表制度

根據香港特別行政區基本法,香港全部的土地屬于國家所有,由香港特別行政區政府管理、使用、開發、出租或批租給個人、法人、團體使用或開發。除香港政府使用的土地外,大都是批租給私人使用。目前,香港土地批租的方式主要有招標、拍賣,對于教育等公共利益用地,則主要是協議出租。香港現階段采取的是一種叫做“勾地表”的土地管理制度。即地政總署根據每年的賣地計劃,編制一份可供申請售賣土地的列表,勾地表上載有可供申請售賣土地的地段編號、地點、用途、土地面積以及預計最早可供售賣的日期等資料,任何人如有意申請勾地,則應進一步遞交表明最低價額的申請表、拍賣或招標個案協議書,同時繳納相當于最低價額的5%的按金(保證金)。若其最低價格獲得接納,地政總署會在該協議書上簽署并注明日期,然后通知申請人,政府擬采取拍賣或是招標的形式出讓土地,并注明拍賣日期或者截標日期。地政總署會在相應媒體上發布廣告,刊登憲報公告并分發賣地條件或招標公告,最后根據招標或拍賣結果批出土地。

2.透明的土地規劃制度

在香港,根據《城市規劃條例》的規定,城市土地規劃由城市規劃委員會統一負責,委員會由主席(現為房屋及規劃地政局秘書長)、副主席(現為一名非官方委員),5名官方委員(現為規劃署署長、環境運輸及工務局副秘書長、民政事務總署署長、環境保護署長和地政總署署長)以及32名來自非官方委員組成。從規劃制定的過程來看,一個規劃的制定和批準,要經過廣泛的公眾咨詢,反復傾聽社會意見。按照規定,規劃草圖經制定后,應付公眾咨詢,展示期為2個月。任何人可以就規劃草圖向規劃委提出申述,而規劃委則要把這些申述意見加以公布,并組織聆訊會議,然后形成修訂建議,這樣反復多次。為了保障規劃決策過程的公開、公正,法律還制定了規劃委員會會議過程的社會公開制度和委員的回避制度。而對于土地利用人向規劃委員會申請的規劃許可,規劃委員會也要盡快將該申請供公眾于合理時間內查閱,并將查閱的時間和地點在與申請相關的土地上或附近的顯著位置張貼或在報紙上刊登,任何人可以就該申請提出異議。規劃委員會對有異議的部分進行聆訊后,再決定是否批準申請。如果申請不被批準,申請人可以向規劃上訴委員會上訴。

(二)香港特區土地出讓制度的經驗啟示

香港特區的土地出讓制度根源于英國,在英國學者看來,開放政府的關鍵,是對公眾開放公務信息,而信息自由在很大程度上也就是信息流通的自由、獲得的自由。在此觀念的影響下,香港特區土地出讓制度運行中,其一就是要求政府將掌握的公共信息應當盡可能地公開。而香港特區,通過提前將政府出讓土地的相關信息通過各種途徑予以公開,使得廣大的民眾獲得了將要被出讓的土地的相關信息,充分滿足了其行使權利的愿望,也使得政府出讓土地的獲得了廣泛社會參與和民主決策,為其科學的制定土地規劃編制,高效地運行土地管理制度、防御土地腐敗現象的產生提供了便利,并且降低了在土地使用權出讓過程中受阻的風險。

三、建立預防土地腐敗法律機制的構想

長期以來,我國治理腐敗的重點都是建立在“反”的基礎上,由于制度上的漏洞及腐敗的收益巨大,治理工作困難重重。筆者認為,將反腐敗的重點集中在增強社會公共治理機制上,對政府各級官員做出制度性的約束,把重點轉移到“防”上,必將成為有效制約腐敗的手段。將信息公開機制在此時引入,必將對防治土地腐敗產生深遠影響。

(一)明確《政府信息公開條例》中相關規定

1.明確列舉土地出讓信息公開

有學者認為信息公開,具有微觀和宏觀兩種含義。微觀上是指行政機關依照法定程序向公眾或者特定的公民提供有關資料的法律行為,行政機關拒不實施或者違法實施該行為的,關系人可以起訴;宏觀上是指行政管理中的一項法律制度,即由有關行政機關向公眾或特定公民提供行政管理的范圍、主體、程序、法律后果等要素組成的法律制度。針對土地出讓信息公開,則是要求將土地出讓的相應的一切信息對公眾予以公開,主要應包括受讓方的資信、土地出讓金的數額及使用情況等等。

具體的操作辦法筆者認為則是:在現行的《政府信息公開條例》第十一條中,明確將國有土地使用權出讓的全部信息分為“定期”與“定項”對公眾公開作為其列舉的政府應當主動公開的政府信息,即規定土地主管行政機關將土地出讓的信息以年或季為單位,向全社會予以公開,并且重大項目從立項起的全部信息全程對社會予以公開。并在日后的立法行為中,予以重點關注,使其上升為行政機關的一項法定義務,只有這樣,才能最大限度的保護政府在民眾中的形象,保障國家利益及公民的個人利益,促進經濟發展、和諧社會建設。

2.明確界定“商業秘密”的范圍

政府信息公開的范圍是指政府公開的信息內容范圍。行政信息公開范圍由應當由公開的信息和應當排除的信息兩大部分構成,通常遵循著“公開為原則,不公開為例外”的基本原則。不應公開的內容有——可能與國家秘密、商業秘密、個人隱私有關以及法律禁止公開的事項?，F今,世界各國信息公開法都將國家秘密、企業秘密和個人秘密作為不公開的信息。但在我國,“長期以來,權力者,特別是國家權力者,往往運用其權力,壟斷信息,拒絕公開;或者把公開相關信息,看做是他們對相對人的恩賜;公開多少,也只是政府‘欽定。這是權力與義務的脫節,權力與權利關系的顛倒?！比绻趯嶋H生活中,公眾申請將土地使用權的受讓方信息公開時,政府主管部門以公開的信息將涉及受讓方的商業秘密——屬于不公開例外的范疇為由拒絕,則公眾的權利將受到極大的損害。

針對這個問題,筆者認為,我國應該效仿美國《情報自由法》的規定,明確將商業秘密的范圍界定為是僅指企業使用的公式、樣式、設計、編輯等,其他企業不知道或者未使用,從而使秘密的所有者在競爭中基于有利的地位。當相對人請求行政機關公開涉及商業秘密的政府公共信息時,“行政機關必須證明,如果公開私人提供的某項商業或金融信息,會導致提供信息的人在商業競爭中處于重大的不利地位,競爭的對手由于從行政機關提供的文件中,知道他本來不知道的情況,會得到很大的利益。如果私人向行政機關提供的信息已為社會一般公眾所知悉,或者已為競爭對手所知悉,行政機關公開這些信息對提供信息的人沒有損害時,則行政機關在有人要求得到這項信息時,不能拒絕公開?！逼渌囊磺行畔?如受讓方信息、出價等等都不能稱為商業秘密,成為拒絕向公眾公開的理由。這樣便可以從源頭上防止行政機關以此為口實,拒絕公眾公開土地出讓信息的要求。

(二)建立土地“專家定價”制度

隨著各國政府對土地管理在整個國家社會進步和經濟發展中地位和作用的認識不斷提高,各國土地管理部門的管理職能亦發生了轉變。許多國家特別是一些市場經濟發達國家,如英國、日本、美國等,土地管理的重點已由微觀管理、具體管理轉變為宏觀管理,從社會總體利益出發,履行宏觀調控職能和社會管理職能。政府土地管理部門的職能主要是制定實施土地利用規劃和土地政策,保護土地資源和規范土地市場。與此同時,將土地登記、地價評估等事務性工作交由市場中介服務機構代理。無數司法實踐又進一步證明,能否有一個機構——真正站在中立的角度,秉持獨立判斷的精神對事實進行判斷,是解決目前土地出讓過程中的不透明現象的重要手段。

筆者認為,應該建立一個獨立于行政機關之外的土地價值評價機構,它的組成人員可以參考仲裁制度,選任大學或社會中相關專業的優秀人才,對待出讓使用權的國有土地給予價值評估,并通過多媒體手段,在土地出讓交易之前一定期限公示,供公眾查詢。

四、結語

經過改革開放三十年,我們總結正反兩方面經驗可以得出以下結論:要根治中國現存的腐敗現象必須要建立起一套新的治理體制,從源頭將腐敗行為扼殺。而信息公開機制必然是這一體系中的重要組成部分,將出讓國有土地的信息公開其作用,是把今后工作的重點轉移到“防范”上來。筆者認為香港特區高效利用土地的經驗實有其值得借鑒之處,現在的當務之急是建立一套土地出讓的信息全程對社會公開,接受公眾監督的制度規范。當然,我們也要清楚地認識到,治理土地腐敗將是一個龐大、復雜且長期的系統工程,不能一蹴而就,信息公開機制建立的同時還要輔以新的財政制度、干部任免制度等等的配套機制。

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