從他人遺忘在ＡＴＭ機中的信用卡獲取資金行為的定性

許建平

摘要司法實踐中,涉及信用卡犯罪的爭論比較多。最高人民檢察院對于“拾得信用卡并使用”的司法解釋,也引來了不少爭論。從他人遺忘在ATM機中的信用卡獲取資金行為應如何定性,不少司法機關適用了最高人民檢察院的這個司法解釋。但是筆者并不認同,在本文中對此問題闡述了相關見解。

關鍵詞信用卡詐騙 拾得 冒用

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-071-02

司法實踐中,對于涉及信用卡進行的犯罪活動如何定性存在著諸多爭論。本文所討論的從他人遺忘在ATM機中的信用卡中直接取款或直接轉帳至自己賬戶等獲取資金的行為如何定性,司法實踐中各地的判決也是不同的,有的以侵占罪論處,有的以盜竊罪論處,有的以信用卡詐騙罪論處。最高人民檢察院于2008年作出了《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》,在此司法解釋中規定:“拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為,屬于刑法第196條第1款第3項規定的‘冒用他人信用卡的情形,構成犯罪的,以信用卡詐騙罪追究刑事責任?！贝怂痉ń忉尀樾谭ɡ碚摻缫恢睜幷摰摹笆暗眯庞每ú⑹褂谩钡男袨閼绾味ㄐ?作出了最終的定論。各地檢察機關亦以此作為辦案依據,對從他人遺忘在ATM機中的信用卡中獲取資金的行為定性為信用卡詐騙罪。筆者認為,拾得他人信用卡并使用的,應視不同情況而定,不能機械地套用最高人民檢察院的司法解釋。

從他人遺忘在ATM機的信用卡中獲取資金的行為過程如下:持卡人向ATM機中塞入信用卡——持卡人輸入密碼——持卡人進行操作——持卡人停止操作,未取出信用卡并離開——緊接著持卡人的行為人極短時間內到ATM機進行操作并發現有持卡人的信用卡在ATM機中——行為人直接取款或將信用卡中的資金轉入自己的賬號內——行為人取卡離開。

一、不能認定為侵占罪的理由

侵占說認為:信用卡屬于遺忘物、侵占信用卡等同于侵占財物,“撿到了信用卡及其密碼,也就等于在事實上獲取了信用卡所含資金的支配力。從行為人的主客觀危害性角度考量,這與撿到他人的錢包以后而產生非法占有他人財物的歹念的情況并無質的差別”;侵占信用卡是主行為,使用信用卡是侵占信用卡的后續行為,應按主行為認定行為性質;既然盜竊信用卡并使用的成立盜竊罪,那么,侵占信用卡并使用的當然成立侵占罪。

筆者并不贊同侵占說,理由如下:

第一,此行為中,行為人侵占信用卡,并不等于侵占了信用卡內的資金。因為信用卡只是記載財產為內容的載體,其本身并不是財產,行為人需要通過兌現行為才能獲得財產。如果行為人一時不進行取款或轉賬等兌現行為,持卡人的資金是不會損失的。持卡人在行為人不進行兌現行為期間,可及時到銀行進行凍結、掛失等措施,保證賬戶內資金的安全。這與撿到他人錢財后直接非法占有狀態下不予歸還必造成財產所有者損失的情況,有著極大的區別。由此也能證明侵占了信用卡不等同于侵占了賬戶內的資金。

第二,侵占說還認為侵占信用卡是主行為,使用信用卡是從行為,從行為應該根據主行為的性質認定,并以《刑法》196條第三款的規定盜竊信用卡并使用的認定盜竊罪作為例證?？墒沁@個觀點是違背刑法理論的。主行為吸收從行為的前提是兩個行為必須都構成犯罪,但是信用卡本身是沒有價值的,因此侵占信用卡是不構成犯罪的。至于盜竊信用卡也不構成犯罪但是為何盜竊后使用就能構成盜竊罪的問題,這是刑法所具體規定的,但是刑法理論界對此一直進行爭論。即便如此,若以此推論,如果通過搶劫、搶奪、詐騙等犯罪獲得信用卡后進行使用的行為,是否應認定為搶劫、搶奪、詐騙罪呢?顯然不是的,一般均認定為牽連犯,應以信用卡詐騙罪與相關罪名中從“一重罪處罰”;如果確有另起犯意的,則數罪并罰。

第三,侵占罪的犯罪構成要件中客觀方面是行為人在客觀上將自己持有或管理的他人財物或遺忘物、埋藏物非法占為己有,數額較大并且拒不交出或者拒不退還,其行為特征是拒不退還或拒不交出他人財物,也就是行為人通過拾得遺忘物而予以侵占他人財物,應屬于被動獲取他人財物的行為。這種侵占罪的構成不需要有其他積極的行為即可產生占有他人財物的結果。而從他人遺忘在ATM機中的信用卡獲取資金的行為,必須依賴于行為人的主動獲取方式,僅僅拾得信用卡本身而不主動采用非法手段是不可能獲取卡內資金的,也就不可能完成該種犯罪。因此實施這一主動取款的行為,明顯與侵占罪的犯罪特征不符。

所以,筆者認為不應認定為侵占罪。

二、不能認定為信用卡詐騙罪的理由

(一)如何理解“拾得”

“拾得”就是撿拾的意思,至少行為人應該直接觸碰到信用卡。但是對行為人從持卡人遺忘在ATM機的信用卡中獲取資金的行為分析,行為人在獲取資金的過程中根本沒有接觸到持卡人的信用卡,根本不符合“拾得”一說。并且大多數銀行為了保護客戶的資金安全,都有一定的保護性措施。在客戶連續一定時間(例如30秒)內沒有操作,銀行的ATM機會自動吞卡或吐卡,從而一定程度上保護了持卡人的信用卡內資金的安全。他人要能進行獲取資金的行為,必須在這極短的時間內進行操作,防止ATM機吞卡或吐卡,否則即使從ATM機上將卡再次插入,不知道密碼也是無法獲取資金的。這一現象也說明,持卡人遺忘在ATM機中的銀行卡還是處于銀行的控制范圍內。這與行為人“拾得信用卡”后在控制信用卡的情況下再去使用有著極大的區別。

(二)拾得信用卡并在ATM機上使用的實質

拾得信用卡并使用的過程如下:行為人拾得信用卡——行為人通過其他線索知道或猜得、破譯信用卡密碼——在銀行或商家收銀處,行為人輸入密碼——密碼得到銀行電腦程序的確認——銀行職員或商家營業員產生錯誤認識,認為此信用卡系行為人所有——行為人獲取資金或消費成功。

信用卡詐騙過程也是基于詐騙的行為過程:行為人實施詐騙行為——對方基于認識錯誤交付財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。在整個過程中,行為人輸入密碼和得到銀行電腦系統的確認是最重要的環節也是銀行和商家營業員產生錯誤認識的基礎;沒有銀行的密碼確認,銀行或商家是絕對不可能處分或交付財產,因此密碼是銀行電腦系統識別信用卡是否是真正持卡人的唯一依據,而不是人的面相等特征。拾得他人信用卡并使用,屬于“冒用他人信用卡”的情形,其實質是行為人輸入密碼得到了銀行電腦程序的身份確認,使銀行或商家產生錯誤認識。

冒用他人信用卡,一般表現為行為人以持卡人名義使用他人信用卡騙取財物的行為。因此,“冒用”應該由“冒充他人身份”和“使用信用卡”兩個先后連接的過程組成,而且這兩個過程是緊密結合,缺一不可的。

“冒充他人身份”,通常表現為未經持卡人同意,行為人以持卡、簽名、輸入密碼等方法向他人表明自己是合法持卡人,其目的就是要欺騙對方通過身份識別。因此不管冒用手段如何多樣,終究離不開以欺騙手段通過身份識別這一目的?，F實生活中,由于可靠性不高,用持卡、簽名等方式來表明自己就是該信用卡的持卡人,已經被不被各方所接受。因此知曉該信用卡的密碼才是證明自己是真正持卡人的相對安全和可靠的方法。ATM機取款也同樣涉及到這一問題,ATM機的身份識別就是插入信用卡后的密碼輸入,如果密碼輸入正確,ATM識別系統就判斷行為人為信用卡的合法持有人,所以行為人在取得他人信用卡之后,在ATM機上冒用他人身份的唯一特征,就是通過輸入信用卡密碼以達成欺騙目的。

“使用信用卡”是指行為人在冒充他人身份這一過程完結之后,利用他人信用卡非法獲取財物的過程。在ATM機上使用信用卡的行為則表現為在密碼輸入識別完成之后,持他人信用卡在ATM機上取款或轉帳,這一客觀行為,也是行為人主觀上非法占有他人財物的具體表現。因此,認定信用卡詐騙罪中的冒用他人信用卡,必須同時具備上述兩個過程特征,“冒充他人身份”的過程體現了行為人具有詐騙的行為,“使用信用卡”的過程體現了行為人非法占有的故意,只有將兩者完整地結合起來,才符合詐騙犯罪的本質特征。

(三)從他人遺留在ATM機中的信用卡中獲取資金的行為不符合信用卡詐騙罪的行為特征

再具體分析行為人從持卡人遺忘在ATM機中的信用卡獲取資金的行為,筆者發現行為人不需要輸入密碼,不需要銀行的確認,因為ATM機的取款過程是銀行卡插入后,屏幕界面立刻提示持卡人輸入密碼,得到銀行電腦的確認后進行后面的交易和操作,所以持卡人已經輸入過密碼,并且已經得到了銀行的身份確認,何來行為人“冒用他人信用卡”之說。

也有人提出,在信用卡繼續使用的狀態下行為人和真正持卡人不是同一人,就屬于冒用。但是筆者認為,根據上文對于“冒用他人信用卡”的實質分析,銀行或商家判斷是否是真正的持卡人,靠的是密碼,而非人的面相、簽名或是持卡。行為人根本沒有輸入過密碼,也就是沒有欺騙的舉動;ATM機沒有對后續操作的行為人進行身份的鑒別,也就是銀行沒有驗證過持卡人的身份,而沒有對行為人進行過身份識別,也就沒有產生過錯誤認識;據此,行為人沒有欺騙行為,銀行沒有產生錯誤認識,也就沒有剛剛上文所講的“冒充他人身份”的行為,沒有了這一過程,就不符合詐騙的行為過程,也不符合“冒用他人信用卡”的實質,如何能認定信用卡詐騙罪?

三、應認定為盜竊罪

盜竊罪系罪犯自行直接竊取,被害人根本沒有處分自己財產的機會;被害人對于罪犯的客觀行為毫無察覺,具有秘密性。筆者認為構成盜竊罪的理由如下:

首先在主觀上,行為人明知此信用卡不是自己所有,在得知卡內仍有資金的情況下,趁持卡人暫時遺忘之時,將卡內資金非法占為己有。行為人自認為持卡人不知道自己的行為,至少認為持卡人不會知道是自己取走賬戶內的資金。

其次從客觀方面看,行為人采取了秘密竊取的手段,違反資金所有人的意愿,非法將財物轉為自己的控制之下。行為人發現前一位取款人將信用卡遺留在ATM機中,自己不需要輸入密碼,便可占有卡內的資金,并且持卡人已經離開,行為人便在無人注視之下,自認為持卡人不會知道是誰取走卡內資金的心態下實施操作。持卡人將卡插入ATM機中并輸入了正確的密碼好比鑰匙遺留在家中大門上,行為人此時操作好比打開大門取走家中的財物。打開大門取走財物定性為盜竊,那么通過ATM機取走卡內資金也是一樣的道理,應該認定為盜竊,也符合盜竊罪中“秘密竊取”的要求。

因此,行為人從他人遺留在ATM機中的信用卡中獲取資金的行為,無論是主觀上還是客觀行為上,都符合“秘密竊取”的要求,主客觀一致,應該認定為盜竊罪。

至于司法解釋,筆者認為:最高人民檢察院的批復明確了ATM機是可以被騙的,但是該解釋所涉及的行為體現的是輸入密碼以識別身份的本質特征,主要是以下三種情況,1、行為人在ATM機外部拾得信用卡,將該信用卡插入ATM機中并輸入密碼使用的行為;2、信用卡已經被持卡人插入ATM機,尚未輸入密碼或者雖曾輸入密碼,但因已退出操作頁面從而需要重新輸入密碼才可使用,此時行為人輸入密碼并使用的行為;3、信用卡已經被持卡人插入ATM機,已輸好密碼,可以直接操作,但行為人將該密碼予以修改,然后退出信用卡后重新插卡、輸入密碼、取款的行為。對于本文所討論的這一類案件情況則不在該解釋的適用范圍之內,因為ATM機固然可以被騙,但是并不是所有針對ATM機的犯罪就只能構成詐騙類犯罪,必須根據法律的本質精神,對案件進行準確的分析定性。

參考文獻:

[1]劉憲權.信用卡詐騙罪若干疑難問題研究.政治與法律.2008(10).

[2]劉明祥.用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性.清華法學.2007(4).