涉信用卡刑事案件定性問題若干思考

汪培偉

摘要信用卡在給人們的日常生活帶來方便的同時,利用信用卡犯罪的活動也越來越猖撅。而在涉及信用卡刑事案件法律適用方面,刑法學界長期以來則莫衷一是,爭議頗多;司法實踐中,由于涉及信用卡的刑事案件表現形式各異,不同辦案部門之間的觀點經常存在較大分歧,從而導致處理結果各異,一定程度上削弱了司法活動的統一性和權威性。本文指出加強信用卡刑事案件中的法律適用問題研究,對完善涉及信用卡刑事案件相關立法,準確、有力打擊處理信用卡犯罪的具有重要意義。

關鍵詞信用卡 刑事案件 信用卡犯罪

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-073-02

根據2004年12月29日全國人大常委會通過了《關于<刑法>有關信用卡規定的解釋》,所謂信用卡是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡,①由此可見,立法解釋對信用卡的內涵進行了擴張解釋,其不僅包括狹義的信用卡(金融機構或商業機構發行的貸記卡,即無需預先存款就可貸款消費的信用卡),而且涵蓋了銀行借記卡等電子金融卡。而在涉及信用卡刑事案件法律適用方面刑法學界長期以來則莫衷一是,爭議頗多。司法實踐中,涉及信用卡的刑事案件表現形式各不相同,犯罪嫌疑人作案手法亦多種多樣,這給案件的準確定性帶來一定難度;不同的承辦人、不同辦案部門之間的觀點經常存在較大分歧,因而導致最后的處理結果各異,在一定程度上削弱了司法活動的統一性和權威性。本文擬對此類案件進行系統研究,以期得出較為妥當的結論,為準確適用法律提供參考。

一、盜竊信用卡行為之定性分析

根據刑法第一百九十六條第三款規定“盜竊信用卡并使用的,依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰?！奔窗凑招谭ㄒ幎ūI竊信用卡并使用的按盜竊罪定罪處罰。筆者認為應該從“盜竊信用卡并使用”的具體犯罪類型分析入手進行分析,才能準確對該行為進行定性。

筆者認為,對“盜竊信用卡并使用”的行為是以盜竊罪論處還是以信用卡詐騙罪或其他罪名論處,應正確把握信用卡的性質,從信用卡刑事案件本身的特點出發,根據行為人獲取信用卡內財物的關鍵行為來予以認定。因為信用卡只是持卡人身份、賬號等個人信息的載體,竊得信用卡并不意味著占有了被害人的財物,其中涉及銀行、信用卡所有人、犯罪嫌疑人之三角關系,因此,在盜竊信用卡并使用的行為中,盜竊的行為并不具有獨立評價的意義,起關鍵作用的是事后的使用行為,沒有使用行為就不可能達到犯罪目的。所以,根據行為人使用所盜竊信用卡行為的不同性質,對該款類型性犯罪行為的不同情況應加以區別處理:

(一)行為人在銀行或銀聯卡特約消費店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用所竊取的信用卡的行為

1.行為人盜竊信用卡后,但不知道密碼,在為了騙取資金或者進行消費時,使用了偽造、冒用他人身份證明的方式(包括對未設密碼的信用卡冒用簽名的方式)通過了銀行或相關單位的審查,直接或者通過獲取密碼進而達到了騙取資金或者消費的目的。

2.行為人盜竊信用卡同時獲得密碼,后在銀行或銀聯卡特約消費店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用所竊取的信用卡的行為。

(二)行為人盜竊信用卡后,在ATM自動取款機或其他智能機器上使用的行為

對于行為人直接在ATM自動取款機或其他智能機器上適用所盜取的信用卡取現或消費的行為如何定性,存在爭議。有人認為,取款機等智能機器應視為銀行職員肢體之一部分、手足之延伸,因此持他人提款卡提款可視為對銀行職員實施欺詐而取得財物,此情形應視為詐騙行為。我國臺灣地區司法實務界均采此說。②與之相對,有人持相反的觀點,認為“在銀行的ATM現金自動取款機里插他人的現金卡”,“因為是以計算機這種機器為對方的,不是欺騙人,所以不成立欺詐罪”。③對此,筆者認為行為人盜竊信用卡后,只要掌握了正確的密碼即可在ATM自動取款機輕松取款,并不需要進一步采取欺騙的手段即可實現非法占有他人財物的目的。因此,這種違背所有人意志的秘密竊取行為是符合盜竊罪的犯罪構成的,應以盜竊罪定罪處罰。

(三)“盜竊信用卡并使用”僅指盜竊合法有效的信用卡不包括盜竊偽造、作廢的無效信用卡,如果行為人盜竊偽造的信用卡或作廢的信用卡后予以使用的,該如何處理

筆者認為,應當按照信用卡詐騙罪定罪處罰。行為人盜竊偽造的信用卡或作廢的信用卡后予以使用,從主觀特征來看有兩種情況:一是行為人明知是偽造的信用卡或作廢的信用卡而使用的,這屬于《刑法》第196條第1款第(一)、(二)項規定的“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”的行為;二是不明知是偽造的信用卡或作廢的信用卡、誤認為是真實有效的信用卡而使用的,這屬于《刑法》第196條第1款第(三)項規定的“冒用他人信用卡”的行為。④因此,不論行為人主觀內容如何,其結果都應以信用卡詐騙罪定罪處罰。

二、偽造信用卡行為之定性分析

(一)偽造信用卡后又使用的犯罪行為的定性分析

如果既有“偽造”行為,又有“使用”行為,如何定罪處罰,在理論上和司法實踐中爭議較大。對于“偽造”又“使用”的行為界限,我們這里所說的“偽造信用卡后又使用的犯罪行為”是指行為人自己偽造又自己使用,不包括行為人先有“偽造”行為,而后又有使用他人偽造的信用卡的行為。因為后者明顯出于兩個犯意,沒有牽連關系,應以偽造金融票證罪、妨害信用卡管理罪數罪并罰,并無太大爭議。而對于自己偽造自己使用的行為,則應視不同情況區別對待:

1.如果行為人出于騙取財物的目的,偽造信用卡后又使用偽造的信用卡的,且使用偽造的信用卡詐騙財物數額較大的,則同時構成偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪,兩個行為之間具有牽連關系,按照牽連犯處理原則,從一重處罰。

2.如果“偽造”后使用偽造的信用卡詐騙財物的數額沒有達到數額較大,故尚未達到犯罪的程度,則只觸犯偽造金融票證罪一罪,而對于已經使用的情節和詐騙的數額,可作為量刑情節予以考慮。

3.如果先出于同一犯意,連續實施了偽造和使用行為,且數額較大,已構成犯罪,過了一段時期,又萌生犯意,又偽造了新卡,企圖再次使用詐騙,但在尚未使用前或剛使用時,被查獲案發。應從整體角度出發對犯罪行為進行分析,應認定行為人有以偽造金融票證的方法實施信用卡詐騙犯罪的目的,且實施了若干次這樣的行為。在處理時,就應根據主客觀相統一原則,將所有的偽造行為和使用行為按牽連犯處理,而兩個偽造、使用行為又構成連續犯,應按照一罪處斷,而不實行數罪并罰。

4.行為人非出于同一犯意而分別實施了偽造信用卡和使用信用卡的行為,例如犯罪嫌疑人許某善于偽造信用卡,受高額利益的驅使為某犯罪集團偽造信用卡(但許某并非該犯罪集團的成員),后來信用卡偽造完成但未交付之前該犯罪集團被一舉摧毀,許某的犯罪行為并未被發現。事隔許久,許某突發利用這些偽造的信用卡行騙的念頭,于是到自動取款機取出人民幣數萬元,后被公安機關捉拿歸案。對于許某的行為,由于其偽造行為與使用行為并非出于同一犯罪故意,前后兩個行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一犯罪目的的牽連故意的要件,即兩個行為之間不具有牽連關系,故不構成牽連犯罪,而應按信用卡詐罪和偽造金融票證罪實行數罪并罰。⑤

(二)行為人“偽造”以后又出售偽造的信用卡的行為定性分析

如果行為人出于牟利的目的,偽造并出售偽造的信用卡,由于出售不屬于“使用”的范疇,故出售行為應該是偽造行為的當然結果,前一行為吸收后一行為,僅成立偽造金融票證罪。

三、拾得信用卡并使用行為定性分析

正如平野龍一教授所言:“交付行為的有無,劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪;被害人沒有交付財物時,即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關系,不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪,即二者處于觀念競合關系的情況?！雹?/p>

關于拾得信用卡并使用的行為性質,張明楷教授指出:“首先,行為人撿拾他人信用卡后(不管信用卡是他人的遺忘物,還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡),冒充持卡人在銀行柜臺使用或者在特約商戶購物、消費的,應認定為信用卡詐騙罪。因為這種行為完全具備詐騙罪的構造,符合冒用他人信用卡的構成要件。其次,行為人撿拾他人信用卡后,在ATM機上取款的,應認定為盜竊罪。因為持他人的信用卡在ATM機取款的行為,屬于違反被害人(既可能是持卡人,也可能是銀行)的意志,以平和方式將他人占有的財物轉移為自己占有的行為,完全符合盜竊罪的構成要件。這種行為沒有欺騙任何人,也沒有任何人陷入認識錯誤與處分財產,所以不符合詐騙罪與信用卡詐騙罪的構成要件?！詈?行為人撿拾他人信用卡后,既在自動取款機上取款,又欺騙銀行職員或者特約商戶職員騙取財物的,應實行數罪并罰?！雹吖P者認為應分為以下具體情形加以考量。

(一)用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為應定盜竊罪

2008年2月19日,最高人民檢察院發布了《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》,以司法解釋的形式確定了該種行為屬于信用卡詐騙罪。筆者認為,構成要件是犯罪的定型,詐騙罪與盜竊罪是具體的犯罪類型,有特定的構造。行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤,進而處分財產即為詐騙;行為人采取自認為不為財物的所有者、保管者或經手人發覺的方法,暗中將財物取走即為盜竊。按照我國刑法理論對盜竊罪的解釋,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,完全符合盜竊罪的構成要件,應認定為盜竊罪。

(二)用拾得的信用卡在銀行或銀聯卡特約消費店等場所以售貨員、銀行職員等人員為對象而使用的行為

對于該種情形,筆者認為不能一概而論,同樣要以銀行、信用卡所有人及犯罪行為人的三角關系為出發點,具體分為以下兩種情形加以分析。

1.在適用信用卡時,銀行或相關單位根據規定必須查驗身份證明的,行為人使用了偽造、冒用他人身份證明的方式,騙取現金或消費的。行為人撿拾他人信用卡后(不管信用卡是他人的遺忘物,還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡),冒充持卡人在銀行柜臺使用或者在特約商戶購物、消費的,一般要求持卡人出示身份證并在簽購單上簽署與信用卡背面相同的簽名,或者輸入正確的密碼,一旦持卡人輸入正確的密碼,銀行職員或信用卡特約消費店職員便會習慣性地默認為該消費者系信用卡合法所有人,由此,陷入了犯罪行為人“默示誘導”的陷阱。

2.在使用信用卡時,不需要查驗身份證明,只需要憑密碼提現或消費時,行為人通過破譯、竊取方式取得密碼而使用的。筆者認為,行為人盜竊了信用卡并掌握了正確的密碼,實質上是竊取了開啟受害人資金賬戶的鑰匙,相當于在被害人不知情的情況下將被害人財物盜走,顯然是違背所有人意志的秘密竊取行為。

(三)在自動柜員機(ATM)上拾得他們遺忘而未取出的信用卡,直接進行取款或轉賬結算的

筆者認為,冒用他人信用卡在客觀上必須具有假冒他人身份并使用他人信用卡的行為,即假冒身份和使用缺一不可,這是最基本的文義解釋。假冒身份是使得銀行產生假冒身份者為合法持有人的錯誤認識,并繼而處分財產的關鍵因素,這一系列行為也是詐騙罪的基本情態。而本案中被害人張某某遺忘在ATM機中的郵政綠卡已不用輸入密碼即可完成取款操作,被告人鄭某某利用該卡取款行為僅僅是使用他人儲蓄卡行為,但并不存在因輸入儲蓄卡密碼而導致ATM機程序誤認為其為合法持卡人的情態,客觀上不具備冒用他人信用卡行為,因此,不符合冒用型信用卡詐騙罪的客觀特征。⑧盡管在高檢院批復的案例中,明確了在一定的范圍內,代行交易的機器是可以被騙的,但筆者認為,機器本身并沒有意識,不可能成為被欺騙的對象,也即排除了該行為詐騙罪的定性。,本案中,行為人持他人的信用卡在自動取款機取款的行為,屬于違反被害人(既可能是持卡人,也可能是銀行)的意志,以平和方式將人占有的財物轉移為自己占有的行為,無異于直接竊取他人現金,完全符合盜竊罪的構成要件,這類情況應當按盜竊罪論處。

注釋:

①黃太云.立法解讀:刑法修正案及刑法立法解釋.人民法院出版社.2006年版.第327頁.

②蔡圣偉.論盜用他人提款卡的刑事責任.臺灣月旦法學.2007(5).

③[日]大冢仁著.馮軍譯.刑法概說(各論).中國人民大學出版社.2003年版.第236頁.

④肖中華.如何理解“盜竊信用卡并使用”.法學論壇.2005(5).

⑤萬金東.偽造信用卡犯罪法律適用疑難問題研究.理論界.2008(1).

⑥平野龍一.犯罪論的諸問題各論(下).有斐閣.1982年版.第330頁.

⑦⑧張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究.清華大學出版社.2006年版.第710頁.