海峽兩岸司法協助現狀及發展

徐步林

摘要司法協助概念有廣義和狹義之分。狹義概念上的司法協助僅限于文書送達、代為詢問當事人和證人以及收集證據,英美國家、德國和日本的學者多持此觀點。而法國等國家學者多持廣義觀點,將司法協助的范圍擴展到判決的承認和執行等更廣泛地領域。中國立法取廣義的司法協助概念。兩岸司法協助的性質屬于一個國家內的區際司法協助,這是學界、立法和司法界統一的認識。而我國大陸和臺灣地區之間的司法協助存在問題的關鍵,在于缺少直接的對話和統一的制度性安排。長期以來,雙方的立法和司法實踐活動呈現出單邊性特征。本文將討論海峽兩岸司法協助的現狀、癥結和改進的途徑。

關鍵詞司法協助 文書送達 代為詢問

中圖分類號:D926文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-143-04

一、兩岸關于司法協助問題的主要立法概要

(一)大陸方面的立法現狀

1991年4月,原最高人民法院院長任建新全國人大第七屆會議的法院工作報告中指出:“高級人民法院經最高人民法院同意,可與臺灣省有關方面通過適當途徑妥善解決相互委托,代為一定訴訟行為,送達訴訟文書和執行等問題……臺灣居民在臺灣地區的民事行為和依臺灣地區的法規所取得的民事權利,如果不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害社會公共利益,可以承認其效力,對臺灣地區法院的民事判決也將根據這一原則,分別不同情況,具體解決承認其效力問題?！痹摴ぷ鲌蟾鎺缀跎婕傲藘砂秴^際司法協助的所有問題。盡管該工作報告不具有立法上的效力,但是確定了大陸司法審判機構對涉臺司法協助工作的導向,同時也向臺灣地區表達了解決兩岸司法協助問題的態度和愿望。

1998年5月26日最高人民法院施行了《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》(以下簡稱:“98規定”)。根據“98規定”第二條和第十九條規定,臺灣地區有關法院的民事判決、民事裁定和仲裁裁決,符合一定條件的,可以向人民法院申請認可;根據第十八條規定,被認可的臺灣地區有關法院民事判決需要執行的,依照《民事訴訟法》規定的程序辦理。

1999年5月12日起施行的《最高人民法院關于當事人持臺灣地區有關法院民事調解書或者有關機構出具或確認的調解協議書向人民法院申請認可人民法院應否受理的批復》(法釋〔1999〕10號)和2001年3月20日通過的《最高人民法院關于當事人持臺灣地區有關法院支付命令向人民法院申請認可人民法院應否受理的批復》(法釋〔2001〕13號),分別將認可臺灣地區法院判決的范圍進一步擴展至臺灣地區法院作出的民事調解書和支付命令。

2008年4月23日開始施行的《關于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》,就人民法院審理涉臺民事案件中,向在臺當事人送達民事訴訟文書作出了更為詳細的規定,同時還規定了人民法院接受臺灣地區有關法院的委托代為向住所地在大陸的當事人送達民事訴訟文書等相關問題。進一步表明大陸在司法協助方面的積極態度。

(二)臺灣方面的立法

1992年7月,臺灣通過了《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》(即俗稱的《兩岸關系條例》),同年9月公布了《臺灣地區與大陸地區人民關系條例實施細則》。之后,逐步形成了以《兩岸關系條例》及其實施細則為主體結構的體系。

《兩岸關系條例》第七十四條規定:“在大陸地區做成之民事確定裁判,民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,得申請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷,以給付為內容者,得為執行名義”。1994年4月18日修正的《兩岸關系例》第七十四條,增加了第三項:“前二項規定,以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷。得申請大陸地區法院裁定認可或為執行名義,始適用之?！北砻髋_灣地區處理兩岸司法協助事務采用公共秩序保留原則和互惠原則。隨著大陸“98規定”的發布和施行,《兩岸關系條例》第七十四條滿足了實施的條件。

二、兩岸司法協助中的障礙及難點問題解決

(一)關于兩岸相互承認和執行法院判決中存在的問題及解決

1.關于認可人民法院的調解書的問題

1994年11月19日,臺灣“司法院”(94)秘臺家廳民三字第二○五二四號函稱:《兩岸關系條例》第七十四條與《強制執行法》第四條第三項參互以觀,《兩岸關系條例》第七十四條所指民事確定裁判,宜解為不包括“民事調解書”在內。臺灣板橋地方法院1994年度申字第97號民事裁定認為:河南鄭州市金水區人民法院作成之離婚事件民事調解書,不是生效民事判決和仲裁裁決。故板橋地方法院裁定駁回了對該離婚民事調解書的認可申請。臺北地方法院士林分院1994年申字第333號民事裁定認為:廣東省樂昌縣人民法院作成的是民事離婚調解書而非民事生效判決或民事仲裁裁決,申請認可自難準許。因此,臺灣地區法院對大陸法院的調解書持不認可態度。

在大陸方面,人民法院的調解書與判決具有相同效力。而且,自1999年最高人民法院法釋〔1999〕10號批復實施后,已明確將臺灣地區法院作出的民事調解書列入可以申請認可和執行的范圍。對此,臺灣地區缺少積極的回應。出于互惠,亦應將人民法院的調解書應納入《兩岸關系條例》七十四條認可和執行的范圍。

2.實體法沖突不應成為不予認可對方法院判決的理由

1994年4月25日,上海市楊浦區人民法院作出民初字第453號民事判決書,認定被告人陳某與原告胡某于1992年8月在上海市登記結婚?；楹笠騼砂断喔?聚少離多,加上雙方在性格上不合,常發生爭吵。終致感情破裂,無法再共同生活。依據《中華人民共和國婚姻法》和《最高人民法院關于審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,以夫妻感情是否破裂為由,判決原被告雙方離婚。陳某系臺北居民,持此民事生效判決書向臺北地方法院申請離婚認可。臺北地方法院573號民事裁定認為:《兩岸關系條例》五十二條第二項規定:“判決離婚之事由,依臺灣地區之法律?！倍_灣地區判決離婚需符合臺灣《民法》第一千零五十二條規定,采用有責主義。故臺北地方法院家事法庭法官裁定認為:大陸判決所持的離婚理由與臺灣民法所規定的判決離婚理由有別,與臺灣判決離婚采有責主義政策有悖,申請本院就上述判決予以認可,予法不合,應予駁回。

《兩岸關系條例》第三章“民事”屬沖突規范即法律適用規范,第五十二條是第三章內容之一。該規定應當限于臺灣法院在審理案件確定準據法的依據,而與司法協助問題無涉。與大陸之間的司法協助事宜,僅應依其七十四條規定審查和處理。以實體法沖突為由,不予認可生效判決,缺少法理依據。一些國際公約的規定可資借鑒,如1970年《承認離婚與法律別居的海牙公約》,對被請求承認的國家的國內實體法和被請求承認國沖突法均作出了限制:(1)如果被請求承認的國家的國內法,基于同一事實,根據具體情況不允許離婚或別居,不能作為拒絕承認離婚和別居的理由。(2)規定請求承認的國不得以原審國所適用的法律,并非被請求承認國所規定的離婚準據法為由,拒絕承認離婚和別居。對此,兩岸應當達成共識,判決理由有別或實體法規定不同,不應成為不認可對方判決的理由。

3.相互認可與執行法院判決應當以形式審查為原則

關于認可與執行法院判決的審查范圍,根據《中華人民共和國民事訴訟法》第268條的精神,中國大陸采用的是形式審查。從“98規定”第九條和第十條的內容來看,對臺灣地區的法院判決的認可和執行并無作實質性審查的要求。中國中央政府與港澳地區的司法協安排,以及與諸如俄羅斯、烏克蘭、西班牙王國、阿聯酋、立陶宛、塔吉克斯坦、突尼斯和阿根廷等諸多國家簽訂的司法協助條約均明確排除實質性審查。目前,國際上普遍的實踐亦是只制作形式審查,即僅審查是否符合承認和執行的條件,如判決合法生效且符合執行的條件,就予以承認并交付執行。如《民商事外國判決承認與執行的海牙公約》等多數國際公約或多邊、雙邊條約中,均規定不適用實質性審查。

(二)司法文書送達,代為詢問當事人、證人和收集證據中的障礙和難點問題

司法文書送達、調查取證是兩岸承認和執行民事判決和仲裁的基礎。隨著兩岸交流的日益深入,人民法院受理涉臺案件的數量不斷增加。僅2007年一年,全國各級人民法院審理涉臺民事一審案件即已超過四千件。目前兩岸司法機關缺少相互協作,涉臺案件由于缺乏法定的送達途徑,送達極不方便。據不完全統計,大陸人民法院受理的涉臺民事案件80%無法送達;臺灣地區法院目前積壓的需要向大陸當事人送達的訴訟文書也高達數千件。

1993年4月,海協會和?；鶗炗喠恕秲砂豆C書使用查證協議》。該協議規定,有關兩岸公證書副本的寄送、查證,均由臺灣?；鶗苯优c大陸“中國公證員協會”及其各地分支機構聯系,若有其他相關事宜,大陸海協會與臺灣?；鶗弥苯勇撓?。協議就相互寄送涉及繼承等內容的文書以及其確認文書真偽等問題作出安排。但是,除了公證使用和查證程序外,其他司法協助無可資參照的操作程序。對于司法文書等司法協助事宜還僅限于個案處理方式,沒有成型的模式和機制。

在跨區取證方面,1990年中國《司法部關于辦理涉臺法律事務有關事宜的通知》第二條規定辦理涉臺法律事務,需要在臺灣辦理的,可以委托臺灣的律師辦理。在臺灣地區,目前仍由?；鶗芡刑幚韮砂吨薪槭聞占坝嘘P司法協助事項。臺灣“司法院”80.7.8(80)院臺廳一字05019號函中,似乎包含有授權?；鶗鳛橹薪?辦理調查取證事宜的內容。但是內容很不清晰,實踐中的作用十分有限。調查取證涉及諸多較為復雜的問題,由民間機構完成詢問證人和調查取證是十分困難的。

總體來看,在送達和取證方面,即使是單邊性的規定,數量亦很少。目前兩岸就相互委托訴訟文書仍采取由民間機構作為中介代為辦理的間接模式。盡管在一定程度上緩解了兩岸之間在文書送達困難局面,但其效率較低且效果有限,不足以保證跨域兩地的案件迅速、高效的處理,導致訴訟當事人的訟累。調查取證形勢更加堪憂,此領域內的司法協助幾乎處于空白狀態?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于涉臺民事訴訟文書送達的若干規定》率先就大陸人民法院向住所地在臺灣地區的當事人送達民事訴訟文書和對臺灣地區有關法院委托大陸人民法院送達民事訴訟文書,以及大陸人民法院如何代為送達的問題做出了明確規定。如果得到臺灣地區司法機構的積極回應,訴訟文書送達難題的可望得到解決。

(三)公共秩序保留原則的限制適用問題

目前,世界上大多數復合法域國家均采取了排除和嚴格限制公共秩序保留在區際司法協助中的適用的做法。然而,與其他復合法域國家相比,中國的區際法律沖突和司法協助更為復雜。中國的現有局面是一國兩制四法域。四個法域相互平等、獨立,享有獨立的立法權和司法權,沒有統一的最高司法終審機構。兩岸政治制度在意識形態和其他價值觀念等方面存在著相當多的差異,公共秩序保留制度的存在可以屏蔽兩岸間某些不可協調的法律沖突,維護各法域法律制度的獨立性,仍有存在的必要性。然而,無論大陸法律所稱的“社會公共利益”,抑或是臺灣地區所稱的“公共秩序和善良風俗”,均是富有彈性的概念,其內涵外延難于界定。不加限制,就可能成為兩岸司法協助的“干擾素”。因此,有必要排除或限制公共秩序保留制度在兩岸區際司法協助中的適用。

1.適用范圍的限制

公共秩序保留原則的適用,應當被限定在對本法域重大政治、經濟制度和道德標準的范圍內。在送達文書和收集證據等領域內,則無適用公共秩序保留原則的必要。代為送達文書、代為詢問當事人和證人以及代為收集證據內的司法協助活動,既不涉及處置訴訟當事人實體權利義務,亦極少涉及實體法適用,故應排除公共秩序保留的適用。如此必有利于訴訟活動的正常進行,保障訴訟當事人的訴訟權利。

2.避免管轄權的沖突給司法協助帶來的不利影響

專屬管轄權的沖突較為棘手。盡管《兩岸關系條例》第七十四條沒有提到專屬管轄,但臺灣司法院司法行政廳將其歸入公共秩序保留問題。認為依臺灣地區的法律,大陸法院的判決違背專屬管轄者,如有關婚姻無效或撒銷婚姻,禁治產,收養無效,死亡宣告,不動產分割等,與公益有關,不予認可。根據最高人民法院98規定第九條第(三)項規定,大陸方面盡管并未將違反專屬管轄和危害公共秩序等同對待,但同樣將其列為不予認可判決的情形之一。兩岸法律關于專屬管轄的規定存在明顯差異,這無疑會不利影響到兩岸的司法協助。因此,應當逐步限制和縮小行使專屬管轄權的案件地范圍。

平行訴訟也與管轄權有關。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》規定,大陸地區對普通的涉外案件平行訴訟持肯定態度。但是,最高人民法院“98規定”第十六條實際上肯定了先訴原則。因此,在處理兩岸區際法律事務中,大陸采取了有別于一般涉外案件的管轄原則,限制了平行訴訟。在此方面,兩岸有必要協調一致。另一個問題涉及到長臂管轄。臺灣地區《民事訴訟法》第三條規定中“可扣押之財產和請求標的所在地”和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條中的“訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地”的規定均有長臂管轄之嫌,多有學者對此提出質疑,由此而產生的沖突亦應避免。

以上所述的管轄權沖突問題,基本上都位于立法層面之上。需要兩岸立法機構溝通,并針對兩岸區際法律事務的特性,作出相應調整。有學者指出:對于兩岸民商事案件管轄權沖突的協調,應當突出民商事糾紛的私法屬性,以便利訴訟、保障和推動民間交流為目的,有效協調解決兩地民商事案件的管轄沖突。

3.兩岸司法界應當就公共秩序保留原則的適用標準達成共識

如前所述臺灣司法院司法行政廳認為:認可大陸法院的判決,僅審查其判決內容有無違背臺灣地區公秩良俗。而大陸近來的立法均采用了符合國際私法發展潮流的“結果說”,規定只有執行對方判決的結果將導致嚴重危害到本法域的公共利益時,才適用保留制度。顯然,大陸的規定更有利于促進兩岸司法協助的發展。

限制“公共秩序保留原則”的適用,對其使用范圍和適用程序作出更為嚴格的限定,消除個案處置的不確定性。使其逐步淡出法域間政治對抗,體現法域平等,追求訴訟程序的公正,實現公平解決民事紛爭的目的。

三、改善兩岸司法協助現狀的途徑

(一)發揮海協會和?；鶗淖饔?盡快就兩岸司法協助問題作出可行的安排

1991年11月,國務院臺灣事務辦公室與臺灣海峽交流基金會交換意見時,內容已經涉及到有關司法機關相互協助的問題。1993年“汪辜會談”中,海協會與?；鶗嗌潭ūM快協商“兩岸有關法院之間的聯系與協助”等議題。時隔九年之后,2008年6月12日,海協會與?；鶗貑⑸陶?。2008年11月4日,海協會與?；鶗谂_北會談并簽署四項協議,內容涉及兩岸空運、海運、郵件與兩岸食品安全,這意味著兩岸“三通”將正式實現?！逗{兩岸郵政協議》的簽署,可望成為解決兩岸司法訴訟文書送達和代為取證難題的契機。

盡管海協會和?；鶗x上屬于民間團體,但都具有著政府背景,從某種程度上代表著大陸中央政府和臺灣地區政府的態度。因此,兩會應當發揮更大的作用,推進兩岸司法協助進程。

(二)發揮律師在送達和取證中的作用

2008年5月28日司法部公布實施了《臺灣居民參加國家司法考試若干規定》,臺灣法律界對此反映強烈。早在1990年《司法部關于辦理涉臺法律事務有關事宜的通知》第二條規定可以委托臺灣的律師辦理。司法實踐中,人民法院中對律師域外獲取的證據持認可態度。大陸律師協會和臺灣律師公會之間不妨開展更多的交流活動,由兩岸律師以代理的形式協作完成一部分送達和跨區域取證的工作。

(三)力促兩岸法院的直接委托

兩岸法院直接辦理委托,無疑是最便捷的合作方式。盡管實行起來仍有難度,但是不妨做一些有益的探討,包括實現直接委托送達文書和代為取證時,應當由哪個層級的法院來出面完成聯絡,如何辦理委托和回復,實務中使用文書的格式及傳遞途徑等一系列實際問題。兩岸的法官協會可以進行一些務實的接觸,交換意見。力促實現兩岸法院間的直接聯系和相互委托,以便利訴訟為原則,開展委托送達文書和代為詢問當事人、證人和收集證據的工作。

四、結語

回顧兩岸司法協助發展的過程,盡管進展緩慢,但始終在向前發展。盡管仍然存在很多難于解決的問題,但總的趨勢是向好的方面轉化。隨著兩岸關系回暖,加快兩岸司法協助進程,具有了現實的可能性。兩岸人民同族同宗,加快兩岸司法協助的力度和步伐,建立起有效的司法協助機制,符合中華民族的大義,符合兩岸人民的利益需求和內心期望。為了兩岸人民的福祉,兩岸立法、司法機構責無旁貸,應該盡力合作,促進兩岸司法協助工作的發展。

注釋:

李雙元主編.國際民商事訴訟程序導論.人民法院出版社.2004年版.第287頁,第518頁.

部分持此觀點的學者如:王志文教授(見“港澳問題與兩岸法律沖突”《法令月刊》43-1)、馬漢寶教授(見:馬漢寶,《國際私法總論》,1986年第9版,第12頁)、曾陳明汝教授(見:曾陳明汝,《國際私法原理》,1991年修訂4版,第9-10頁.

第二條:“臺灣地區有關法院的民事判決,當事人的住所地、經常居住地或者被執行財產所在地在其他省、自治區、直轄市的,當事人可以根據本規定向人民法院申請認可?！?/p>

第十九條:“申請認可臺灣地區有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構裁決的,適用本規定?！?/p>

《兩岸關系條例》先后經過十次修正,現行有效的是2006年修正后的版本.

馮霞.中國區際沖突法中的公共秩序保留制度.河南師范大學學報(哲學社會科學版).2005(5).

李夢舟.海峽兩岸法院民事判決仲裁裁決相互認可的法律事務.中國律師.1998(10).

有學者研究指出:臺灣“民事訴訟法”第四百一十六條一項第三百八十條一項:“調解與和解,確定判決有同一效力”。由此可見,我國臺灣地區法調解和判決是具有同等效力的,這一點與大陸訴訟法的規定并無二致。大陸調解書附有理由,亦屬判決.

韓德培主編.國際私法.武漢大學出版社.1997年版.第467頁.

張勇.最高法公布司法解釋緩解兩岸民事訴訟文書送達難.新華社,新華網.

宋錫祥.海峽兩岸司法協助新探.政治與法律.2006(2).

唐榮智.海峽兩岸司法協助研究——之兩岸司法協助的范圍.福建政法管理干部學院學報.2000(2).

《兩岸關系條例》第七條規定:“在大陸制作之文書,經臺灣‘行政院設立或指定之機構或委托之民間團體驗證者,推定為真實”,第八條:“應于大陸地區送達司法文書或為必要之調查者,司法機關得囑托或委托第四條之機構或民間團體為之”,《兩岸關系條例施行細則》第五十四條之一:“依本條例第七十四條規定,申請法院裁定認可之民事確定裁判,民事仲裁判斷,應經行政院設立或指定之機構或委托之民間團體驗證?！迸_灣“司法院”80.7.8(80)院臺廳一字05019號函稱:大陸地區非屬外國法院,其委托協助事件,無外國法院委托事件協助法之適用,其直接委托我國法院調查證據,尚乏法律可據,茲行政院大陸委員會已委托?；鶗幚韮砂吨薪槭聞?則有關司法協助事項,宜經由該會中介辦理.

韓德培主編.國際私法.高等教育出版社,北京大學出版社.2000年版.第299頁.

臺灣“司法院司法行政廳”認為,不違背《兩岸關系條例》第七十四所述之公秩良俗的標準是:1。依臺灣地區的法律,大陸法院的判決違背專屬管轄者,例如:有關婚姻無效或撒銷婚姻,禁治產,收養無效,死亡宣告,不動產分割等,因與公益有關,不予認可;2。認可大陸法院的判決,僅審查其判決內容有無違背臺灣地區公秩良俗;3、公共秩序和善良風俗,原是不確定的法律概念,是否違背該規定,應就個別具體案件來探究。見:宋錫祥、王菲,我國區際民商事司法協助的方法和途徑,《政治與法律》,2001年第2期

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》306規定:“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院起訴,而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外”。

臺灣“民事訴訟法”第三條規定:“對于在中華民國現無住所或住所不明之人,因財產權涉訴著,得由被告可扣押之財產獲請求標的所在地法院管轄?！?/p>

李智.海峽兩岸民商事案件管轄權的沖突及協調.淮北煤炭師范學院學報(哲學社會科學版).2006(6).

1998年美國PacificUnidataLtd.訴AvonProducts(Guangzhou)Ltd.案.廣東省高院審理.

參考文獻:

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[2]黃進.中國區際法律問題研究.法律出版社.2001年版.

[3]宋錫祥,王菲.我國區際民商事司法協助的方法和途徑.政治與法律.2001(2)