對刑事審判回避理由的思考

張　俊

摘要回避制度對保障刑事訴訟的程序公正具有重要的價值作用,它被各國普遍接受、認同,成為現代審判中不可缺少的一項訴訟制度。針對回避制度在我國審判實踐中被束之高閣的現狀,本文以回避理由為切入點來尋找原因,認為目前關于回避理由的規定存在很大缺憾,影響了當事人回避申請權的行使?；乇芾碛蓱苊饽：谜Z的使用,應進行細化、擴充;借鑒無因回避的合理因素建立適當限定性的無因回避制度,使當事人申請回避權不至于虛置而能真正得到行使。

關鍵詞回避 回避理由 無因回避

中圖分類號:D926.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-157-02

一、“自然公正”下的回避制度價值

回避制度是一項古老的法律制度,其源于古羅馬“自然正義”法則?！白匀徽x”包含兩個具體原則,第一個原則是:“任何人都不得在與自己有關的案件中擔任法官”。第二個原則是:“必須給予訴訟當事人各方充分的機會來陳述本方的理由”?；乇苤贫鹊膬仍谝笳腔谧匀还牡谝粋€原則,即,為了實現正義,“任何人都不能在與自己有關的案件中擔任法官?！庇纱丝梢?回避是直接為法官而設置的一項制度,其初衷和核心理念是為了防止審判者因私情、私利的影響而在審判中出現偏私。作為一項程序性保障措施,回避制度的設立有重大的價值意義:

(一)是對法官人性中非理性因素的必要限制

西方帶著蒙眼布的正義女神是人們美好的理想,而法官不是神,是有七情六欲,有感情的、生活于各種社會關系中的活生生的人,要對與自己有關的案件做出判決,誰能保證他手中的天平會不自覺地有所傾斜?雖然不能否認利他主義和公正無私的客觀存在性,但是,視法官為完全公正無私的“道德人”是不現實的。①法律現實主義的代表人物杰羅姆指出:“司法判決是由情緒、自覺和預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的?！雹趶闹胁浑y看出,法官人格中存在各種非理性因素,對判決有非常大的影響,當法官與案件處理結果存在利害關系時,由于這些非理性因素滲入審判,法官往往就會因此而喪失裁判者應有的中立性和公正性。因此,設立回避制度,“任何人不得做自己案件的法官”則成為裁判者必須遵守的一條道德戒律。

(二)以看得見的方式實現正義,樹立司法公信

如果說程序正義是人們窺視正義實現的一扇窗口,回避制度則是它的具體體現。司法審判的目的不僅僅在于給與社會一個公正的裁判結果,而且還要讓訴訟當事人確確實實地相信裁判是公正的,不存在一絲合理的懷疑。裁判結果本身不可能有一個客觀的衡量標準,當事人往往是通過對訴訟過程的直觀感受來評價裁判結果是否公正?！耙粋€案件的裁判過程是否符合公正的標準,有無明顯的不公之處,則不僅為當事者所感知,而且還能為一般社會公眾所覺察,甚至在有的時候,普通公眾進行的價值評價就是通過觀察法律的過程來實現的?！雹?誠如有句著名的箴言所言:正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現?；乇苤贫鹊慕?在于將干擾公正判決的可能性因素予以最大限度的排除,把可能帶有傾向性觀點的、不能中立的裁判者隔離出訴訟程序,盡可能地消除當事人對訴訟公正可能存在的疑慮,把公正的審判過程呈現在人們面前,這是裁判結果獲得正當性的重要根據,從而能使判決得到充分尊重,提升法院的司法權威和公信力。

正是基于回避制度存在的重要價值意義,它被各國普遍接受、認同,成為現代審判中不可缺少的一項訴訟制度。

然而,考察我國的訴訟實踐,不難發現,審判回避制度實施得并不好,據對一些基層法院的調查發現,有的法院是十多年都未有一件案件實施了審判回避。作為一項懷有美好理想而設計的制度卻在實踐中頻頻遭遇冷落,其原因肯定有多方面,限于篇幅,本文僅從回避制度的內容之一――回避理由為切入點來加以闡釋。

二、對刑事回避理由的檢視

回避理由是回避制度的核心內容?；乇芾碛梢部煞Q作回避的原因,是指法律規定實施回避應當具備的具體情形和事實根據?；乇芾碛傻脑O立有利于當事人明晰在何種情況下可以要求有關人員退出影響自己命運的訴訟程序,從而使回避制度的作用和當事人的回避權得以彰顯。

我國對回避理由采取列舉的方式加以規定。根據刑事訴訟法及其相關司法解釋的規定,回避的理由主要包括以下幾種情形:是本案的當事人或當事人的近親屬的;本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;與本案有其他關系,可能影響公正處理的;已經參加過本案審判工作中的一個審判程序的;離任兩年內擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的;其配偶、子女或父母擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的。以上幾種情形可以直接導致司法回避,還有一種情形則需要具備相關證據材料才能申請回避:接受當事人極其委托的人的請客送禮,或者違反規定會見當事人及其委托的人的,主要包括:未經批準而私下會見本案一方當事人及其代理人或辯護人的;為本案當事人推薦、介紹代理人或辯護人,或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的;接受本案當事人及其委托的人的宴請,或者參加由其支付費用的各項活動的;向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品,或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予好處的。

應當說,我國關于回避理由的規定算是比較詳細、具體的,然而,仔細檢視一番,也存在著很大缺憾:

(一)用語模糊

上述列舉的回避理由,“利害關系”、“其他關系”等模糊字眼赫然其中。何為“利害關系”?何為“其他關系”?法律沒有做進一步解釋。這種粗糙的、流于形式主義的規定產生了兩個后果。其一:影響了當事人申請回避權的行使。根據中國目前的法治狀況,公民的法治觀念還很淡薄,依法維權的意識還不強烈,很多人對法律的規定可能是一知半解或一無所知,更何況是對于“利害關系”、“其他關系”這樣的模糊字眼。當事人自然不知道這種“利害關系”、“其他關系”到底是什么關系,因此,當事人難以知曉法官與一方當事人到底在存在何種關系的情況下應該回避,這就使得法律賦予他們的申請回避權難以得到實現。其二:影響了訴訟公正的獲得。立法者將對“利害關系”、“其他關系”這些模糊用語的界定推給了司法者。這種“推卸責任”式的對規定的“回避”弱化了適用效力,給實踐操作帶來了困難。對于法律意識不強的當事人和整體素質不高的法官來說,理解上的分歧和沖突是不可避免的。正如有學者一針見血地指出的那樣,“這種模糊立法的最大弊端在于:要么造成權利人濫用權利,要么給司法機關過大的自由裁量權。雖然當事人和法官對此有不同的理解,但最后決定權在法官手中,這就為法官在案件審理過程中做出違背程序正義裁判提供了可能?！雹芤虼?規定模糊的回避理由,影響了作為當事人一項正當訴訟權利的回避權的行使,影響訴訟公正的獲得,降低了社會對司法的信任度。

(二)勉為其難的舉證責任

縱觀前述回避理由,有一些是要求具備相關證據材料才能申請回避的,即當事人和其他有權提出回避的主體應負擔通過提出有關的證據對司法人員應當回避的事實加以證明的責任。由此看來,回避實施程序中實行的是“誰主張,誰舉證”的一般訴訟原則。應該說,這種舉證責任的分配有利于防止回避程序的發動主體濫用訴訟程序,避免了無意義的拖訟。但是,仔細考量,不難發現,正是由于這種分配責任的規定,對當事人等回避的提出主體過于苛責,才使回避制度在很大程度上已處于一種虛置狀態,難以實際運行。

辦案人員和一方當事人及其委托的人進行請客送禮、行賄受賄、私下會見等非法活動都是秘密進行的,對方當事人往往難以發現并獲得證據,因而雖然法律規定他們有權要求進行此類違法活動的辦案人員回避,但這一權力幾乎是不可能行使的。一種無法實現的權利與沒有這項權利并無大異。正是因為立法者沒有考慮到權利行使的難度,使權利虛置,也讓法律的尊嚴大打折扣。

此外,這種舉證責任的規定還危及到司法公信力。根據規定,當事人懷疑可能存在請客送禮、行賄受賄、私下會見等非法活動應當提供證據,而當事人很可能因為證據不充分害怕法院駁回而不提出申請。因為當事人存在這樣的疑慮:提出回避申請不被采納會得罪案件承辦人員,可能導致更加不利的審判后果。在這種心態支配下,不少當時人委曲求全,滿腹疑慮地參加訴訟?？上攵?在當事人對案件公正性存有懷疑,對司法人員難以信任的情況下,判決必然難以得到尊重和認可,從而危及到司法公信?！罢x必須來源于信任,而當正直的人認為法官偏袒時,信任就遭到破壞了?！雹?/p>

三、對回避理由的完善建議

(一)對回避理由的規定應盡量具體化、細化,避免使用模糊用語

誠然,從立法技術的角度而言,由于立法者的認識能力有限,而社會情況又是復雜多變的,這決定了在對適用回避的情形做出列舉性規定后再以概括性規定作為收底條款是必要的,能夠體現法律是確定性和靈活性的結合。但是,正如前已述及,在整體法治發展水平尚落后的情況下,模糊術語的存在是弊大于利的。因此,應對“利害關系”、“其他關系”進行擴充?！袄﹃P系”可以具體規定為一些實體法上的關系,如:存在債權債務關系、監護關系、雇傭關系;“其他關系”可以細化為:隸屬關系、同學關系、師生關系、戰友關系、鄰居關系。除了這種感情上的親近關系,感情上的對立關系:敵對關系、仇視關系也應予以考慮。因為審判人員與當事人因為有某種親近關系而可能偏向該當事人,那么,審判人員與當事人在感情上的對立關系則可能會損害該當事人的利益,加以規定是非常必要的。這樣明確可行的規定雖不能囊括全部,卻清晰了很多,便于當事人行使。

(二)借鑒無因回避,設立“適當限定性的無因回避”

根據回避是否需要附加特定的理由可以分為有因回避和無因回避。有因回避又稱為附加理由的回避,是指申請司法人員及其他有關人員退出刑事訴訟程序必須要具備法律規定的理由的回避,這種回避制度通過設定理由,能夠確保當事人正當行使訴訟權利,防止訴訟權利的濫用。無因回避可以稱為不附加理由的回避,是指法律沒有規定回避的理由,當事人申請回避時,只要從形式上提出申請,無須提出任何理由,就可以導致有關人員的回避。我國只規定了有因回避。

在英美法系和大陸法系國家,對有因回避和無因回避均有所涉及。關于無因回避,《法國刑事訴訟法》第297條規定:“從票箱抽出陪審員的姓名后,被告人或其律師以及檢察官依次提出回避申請。不論被告人、他的律師或者檢察官,均不得公開其申請回避的理由?！雹拊诿绹?用無因回避來撤換陪審員是不用提出任何理由或無需好理由,經常是律師向陪審員問一個具體問題時,不喜歡他臉上的表情,或因為陪審員是新教徒,或因為陪審員似乎對陪審團的責任感到厭煩或煩惱。⑦無因回避也引起了一些學者的關注和批判。英國丹寧勛爵指出:“被告對他說反對的人一無所知,并沒有充分理由說明某人為什么不能當陪審員,他只能根據某一陪審員的相貌。據我看來,給被告這種權利是完全沒有道理的?！雹?/p>

筆者認為,回避制度的功能之一就在于盡可能地打消當事人對案件公正性的疑慮?？梢越梃b無因回避的合理因素制定“適當限定性的無因回避”。說“無因”是因為:(1)要求回避的某種原因法律沒有作明確規定,如“利害關系”、“其他關系”中未囊括的關系,可能影響到案件處理,當事人對此存有疑慮,或者(2)對于要求當事人提出充分證據證明法官接受了另一方當事人請客送禮或違反規定會見了另一方當事人等,當事人有所耳聞,存有很大懷疑但苦于無充分證據的,應將回避的舉證責任歸由司法官負責。說“適當限定性”是因為:為了避免申請毫無道理和借申請回避拖延訴訟的行為應制定懲罰性措施,進行事后規制?？山梃b《法國刑事訴訟法典》第673條規定:“提出回避申請被駁回的申請人,應承擔500法郎至5000法郎的民事罰款?！睉土P性的限制規定可使無因回避的實施程序所帶來的弊端和消極影響大大降低。

注釋:

①楊春華.刑事訴訟回避制度評析.蘭州大學學報(社會科學版).2003(1).82.

②[英]戴維·沃克.牛津法律大詞典.北京:光明日報出版社.1998.165.

③陳瑞華.看得見的正義.北京:中國法制出版社.2000.2.

④孫洪坤,王冠軍.刑事回避制度的觀念更新與改革.訴訟法學、司法制度.2004(12).82.

⑤[英]丹寧勛爵.楊百揆等譯.法律的訓誡.北京:法律出版社.1999.99.

⑥法國刑事訴訟法典.余叔通謝朝華譯.北京:中國政法大學出版社.1997.121.228.

⑦[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗,南?！じヌm克.陳衛東,徐美君譯.美國刑事法院訴訟程序.中國人民大學出版社.2002.518.

⑧[英]丹寧勛爵.劉庸安,張文鎮譯.法律的未來.北京:法律出版社.1999.86.