公共行政變遷下行政權的重新界定

梁亮

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

●法學研究

公共行政變遷下行政權的重新界定

梁亮

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

隨著民營化、行政外包等現象的出現，政府職能逐漸向社會轉移。公共行政的變遷使得傳統行政權的界定遭遇挑戰?！靶姓唷北旧硪彩且粋€發展變化的概念，時代賦予了行政權新的內涵。行政權的不可處分性、強制性、國家意志性已經不足以解釋公共行政變遷之下出現的新現象。在公共行政變遷的大背景之下，反思傳統行政權理論，對行政權的屬性進行重新界定，對解釋行政法上的控權理論從而實現最佳行政之目的具有重大理論和實踐意義。

公共行政；行政權；界定

現代行政法的發展與公共行政的變遷具有密切的關系，當然作為行政法研究之中心的行政權也會隨著公共行政的變遷而發生內涵、屬性方面的變化。隨著民營化、行政外包、私有化等現象的出現，公共行政職能逐漸開始向社會發生轉移，而作為滯后的理論，傳統的“行政權”的界定已經不能滿足行政主體多元化、行政手段多樣化、行政范疇擴展等公共行政變遷所帶來的行政相對人權益保護面臨的新問題，亦不能達到促成行政目標實現的目的。

一、傳統的討論：梳理與反思

行政法學研究中，不論是外國行政法還是國內行政法，幾乎都有行政權概念的論述，但是由于角度不同對行政權進行的定義也不盡相同，法國行政法學家奧里烏認為，行政權可以分解為兩大要素，第一大要素是強制權和征用權，第二大要素是行政過程中慣常的程序，它包含一種與征用權不同的對自身具可抗辯性的權力。[1]也就是說行政權是有關強制權和在強制過程中的程序規則。在英國行政法中，權力也有兩重含義：（1）以某種方式作為的能力；（2）限制或剝奪他人權利的權威。[2]其實，行政權是英國近代思想家洛克最早提出來的，他把國家權力分為立法權、行政權和對外權三種。[3]法國思想家孟德斯鳩在總結洛克分權學說的基礎上使該學說進一步完善化。他把國家權力分為立法權、行政權和司法權。

國內關于行政權的論述總結起來大概也有以下幾種：（1）行政權是法定行政主體按照一定的方式和程序對一定的行政事務處理的權力。[4]（2）行政權是指國家行政機關執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的權力。[5]（3）行政權是國家行政機關執行法律，管理國家行政事務的權力，是國家權力的組成部分。[6]此外，還有學者將行政權定義為國家行政機關執行法律規范，實施管理活動的權力。[7]

以上定義從不同角度對行政權作了界定，都有其合理成分或者說從某個角度說是正確的，但它們也都有一定的局限性。首先，對行政權的界定混淆了權力的享有者和行使者。自然法學派在提出社會契約論的形成時，是假設了一個自然狀態的存在，“自然狀態是一種理想的黃金時代：人們享受著自然的自由和平等，如果說存在不平等，那是自然的不平等，而政治的不平等在自然狀態中幾乎是人們感受不到的?！盵8]但是在這種狀態下，它缺少一種確定了的、眾所周知的規則，人們充當了自己的法官，這不僅不方便，而且偏袒自私、感情用事且造成了社會混亂，人們便聯合起來讓渡自己的一部分自然權利給社會，形成了國家，從而進入了社會狀態，所以行政權力的最終享有者應當是人民。這一點已經被大部分學者們所認同，也在眾多主權國家的《憲法》里得到了確認。行政權是國家權力或者說是公共權力的一種，既然國家的一切權力屬于人民，那么行政權自然也應屬于人民，人民才是行政權的享有者。行政權不屬于主權者的職能，而是由政府合法行使的。[9]假如把行政權的享有者看作是行政主體，行政主體就會以一個權力的享有者自居，不利于從行政權的源頭上對行政權進行控制。其次，行政權界定視角的單一性。學者們的定義大都是在現實層面、實然狀態下對行政權作出界定，很少涉及觀念上的、應然狀態下的行政權的含義；抑或只從靜態去考慮行政權而沒有從動態角度、從行政權如何有效運作、能夠被有效地遵守角度去考察。第三，缺乏一定的綜合性，思維模式單一，始終擺脫不了觀念上的“非此即彼”的認識，簡單地把行政權歸結于某個事物。其實，行政權是錯綜復雜的，我們應拋棄單向的思維方式，從多角度、多視角去界定行政權的含義。第四，部分學者的定義忽視了行政主體的多元性和社會事物的復雜性。他們對于行政權的界定，在行使行政權的主體方面，沒有注意到現代社會大量的行政授權、行政委托的存在，一些非行政機關組織也可以行使行政權。有的學者也沒有注意到現代社會的紛繁復雜性，認為行政權只是一種處理權、管理權或者是一種強制權。其實，行政權的概念是隨著社會的發展而不斷發展的，行政權不單單是一種處理權，也不單單是一種管理權，行政權呈現出管理性、服務性、執行性等性質兼具的一種綜合性權力。

學者們往往根據不同的歷史背景和社會狀況，對行政權作出不同定義。其實，對行政權的研究應當是一個具有極大涵攝性、包容性的活動，它不應當是絕對的、片面的。法律上只有永恒的問題，沒有永恒的答案，法律問題沒有正確和錯誤之分，只有合理與不合理之別。我們每個人都生活在變化不居的環境里，法律概念也會隨著環境的不同、人們角度的不同，對問題的看法也不同。常識觀念假定了在任何時候、任何地方法律概念本身只會有一個固定的含義，卻沒有看到，“語境”肯定會使概念的意義產生某種區別。[10]即使如馬克思在《共產黨宣言》中所描述的“正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件所決定的”，[11]人們普遍認為馬克思所認為的法的本質是統治階級的意志表現，然而，在現代的中國，在找不到統治階級與被統治階級的情況下，我們還能認為法律是統治階級的意志嗎？事實也表明假如法律是統治階級意志的表現，不利于形成人們對法律的尊重和認同，也不利于行政官員守法意識的形成。學者們要打破長期以來形成的脫僵的思維，不是所有的以前幾乎被認為公理性的東西就是正確的。事物是在不斷發展的，理論當然也會隨著時代的潮流不斷發展。其實，法律概念也是變化的、不確定的，時代將賦予一個概念不同的含義。對概念穩定性的追求，限制了我們的思維，束縛了我們的手腳。對行政權的研究也是一樣，要堅持發展變化的觀點。行政權的行使主體在變化發展，它是一個動態性的概念。[12]行政權也是一個不斷發展的概念。[13]行政權的調整對象、作用范圍和領域也都在發生變化，那么行政權的含義也應當是發展變化著的。問題的多元性使得很多問題只能去界定它的范圍或屬性、在準確意義上界定其范圍和屬性，要讓我們給一個確切永恒的定義，那也只能給后人留下嚼舌的材料而已。

二、重新界定：行政權本質屬性之流變

所謂“質”就是一個事物區別與其他事物的內在屬性，國家權力可以分為立法權、司法權和行政權，行政權的“本質”的屬性就是行政權與其他諸如立法權、司法權相區別的內在屬性。

20世紀90年代以前，中國法學界很少對行政權進行深入的研究，更談不上何謂行政權的“質”了。近幾年，行政權在運作過程中出現越來越多的問題，行政機關濫用行政權、行政權范圍出現極度的擴張，使行政權逐漸異化為行政特權，等等問題的出現，使人們開始關注行政權，意識到必須要對行政權進行嚴格的控制。但是大多數學者在論及行政權時，總是習慣于從一般意義上界定行政權，并列舉出行政權的特征或屬性。概括起來主要有：（1）不可處分性。大部分學者認為行政權具有不可處分性，并認為這是行政權力和民事權利的顯著區別。[14]認為行政權具有雙重性質，“既有權利的特征，又具有義務的特征”。[15]如果行政權可以放棄，那就是怠于履行自己的職責，要承擔一定的行政責任。（2）國家意志性。行政法意義上的行政是行使行政權力的行政主體以國家的名義實施的活動，因此行政權力的行使及其目的必須體現國家意志。（3）強制性。行政的實施以國家強制力為保障，相對人有服從的義務，有關機關有協助的職責。[16]行政權具有強制人們遵守的效力，人們必須服從。（4）優先性。認為行政權在其實現過程中，依法享有保障其運行狀態的持續性和功能實現的優先性，并且認為行政優先權主要包括先行處置權、獲得社會協助權、推定有效權和行政受益權。此外，學者還提出了行政權具有單方性、裁量性、法定性、有限性、執行性、權責一致性，等等特征。[17]

筆者認為，以上對行政權屬性的界定，且不論它在幫助我們認識事物、對事物的“質”進行研究具有多大的意義，這些屬性本身也含有值得商榷之處。

首先，對于大部分學者主張的行政權的不可處分性，筆者看來在今天已經慢慢淡化。一般意義上的行政權的處分性可以理解為行政權的收回、轉讓、放棄、增加或減少。處分又可以分為事實上的處分和法律上的處分，本文所說的處分是從廣義上進行理解。隨著公共行政的變遷，某些行政權的私權性質也愈顯濃烈，呈現出行政權向權利的回歸，也即權力的社會化之景象。筆者認為，行政權具有可處分性可以從以下角度進行理解：第一，從社會的運行角度來看，在社會的運行過程中，凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調節的，行業組織或者中介機構通過自律能夠解決的事項，除法律另有規定的外，行政機關不要通過行政管理去解決。行政權不必對公民的任何細小的生活都進行干預，這樣只會加大行政管理的成本。在社會運行過程當中，有時用行政的方式去解決問題未必會起到很好的社會效果，如果我們堅持認為行政權具有不可處分性的話，行政機關要對生活中的方方面面進行干涉，那么行政權往往會異化為行政特權。第二，從社會契約論的角度來看，洛克主張人們在訂立社會契約，將權利轉讓給社會，人們放棄的只是自己根據自然法自力救濟的權利，其他權利并未放棄。他認為：人們沒有完全轉讓自然權利，一些基本權利是不可以轉讓的。對于已經轉讓的自然權利，如果政府違背了人們的“社會契約”，侵犯或者剝奪了人們的權利，人們可以通過行使基本權利加以抵制，并可以收回自己轉讓的權利。[18]這種情況下，人民收回所授予行政機關的權利也是一種對行政權的處分。行政權本源屬于人民，他們當然具有處分的權利。第三，就行政權的可處分性而言，現實中自由裁量權的大量存在也都可以看作是行政權可處分性的表現。裁量是行政機關在不同的處理方式之間擁有一定的選擇權，表明了行政機關在行政過程中存在著自主權衡的能動性，意味著行政機關不再是機械執法的“自動售貨機”。這種裁量也是對行政權的一種處分。[19]當然，我們應當看到，人民授予行政主體行政權的目的是為了使自己在最大程度上獲得利益，假如行政主體行使自由裁量權不利于人民利益的保護，那么行政主體就已經違反了社會契約，人民可以收回所授予行政主體的自由裁量的權利。第四，如果行政主體在行使行政權的時候發生了錯誤，需要對已經發生的行政權行為進行撤消、改變甚至廢止，這種撤消、改變、廢止違反行政權的行為也同樣是對行政權的處分。第五，一些非強制性的行政管理手段的出現，諸如行政合同、行政指導，使行政相對人有了與行政主體進行協商、溝通的機會，為了達到行政管理目的或維護人民的利益，行政權具有了一定的可處分性。第六，現實中大量的行政授權、行政委托的存在，行政主體把本屬于自己的權利轉讓給了其他組織，也可以看作是對行政權的處分。第七，從反面來講，人們普遍認為的“行政主體必須行使自己的權力，不能夠放棄行使行政權，否則就構成違法”存在一定的局限性。它忽視了現實中的行政權與觀念上的行政權、應然狀態下的行政權與實然狀態下行政權的區別?，F實中的行政權是否都會造福于人民？是否都一定對行政相對人有利或者對于廣大人民有利？既然不是所有的現實中的行政權都是有益于行政目的之實現，那么這種行政權在法律規定的范圍內是可以放棄的，是不違背人民設立行政權的本意的。第八，現實的法律條文中存在大量的“可以”條款。這就意味著行政主體在行使行政權時可以怎么樣，也可以不怎么樣，從而使行政權獲得了一定的靈活性，具有了一定的可處分性。當然行政權力的放棄必須遵循一定的原則（體現全體人民意愿的基本準則），否則會轉化為一種怠于履行行政職責的行為。

其次，認為行政權具有國家意志性，也值得探討。行政權是國家權力的一種，行政權來自于人民，人民是行政權的享有者，這種意義上行政權應當是人民意志的體現。假如把行政權看作是國家意志的體現，很容易導致錯誤?；舨妓乖谄渲鳌独S坦》中指出：國家是人民訂立契約而產生的。行政權也是在人民訂立契約時產生的，可以說行政權與國家是同時產生的，既然同時產生那么行政權又怎能去體現國家的意志？國家制定法律，然后法律產生權力，權力體現國家意志性的推論是不恰當的，因為權力根本就不是來源于法律。行政權自人們訂立社會契約，人們轉讓自己權利的時候就已經產生，法律只是對這種權力的確認或固定?？赡軓谋砻嫔峡?，權力由國家來行使，行政權會體現國家意志性。假如行政權體現國家意志性，那么實踐中就會遇到無法解決的問題，因為實踐中國家就是被處于優勢地位的一小部分人所控制，行政權就會反映這一小部分人的意志，最終世界就會趨于專制，就會產生腐敗。

再次，行政權具有強制性也應當受到質疑。行政權力正當性基礎原來完全以國家主權為基礎，現在開始越來越多的公民同意的因素滲入，并出現了更多的新的行政組織體。[20]現代行政法上許多諸如行政合同、行政指導等不具有強制性的行政管理模式的出現，傳統的單靠命令性的管理模式已經漸漸離我們遠去。此外，行政權強制性的淡化還表現在行政程序的壓抑性色彩的減輕與回應性特征的增強，行政行為的內容從單方意志性到交涉性的變化。

對于行政權的優先性，筆者認為這種優先應當是制度運行過程中給予行政主體行政權以優先性，而在行政權的制度設計時，首先應當考慮行政權服從于公民權利，不得侵害公民權利。人民的權利應當優先于行政權。對于行政權的單方性來說，由于行政領域中行政合同、行政指導等社會管理手段的出現，而且日顯重要，傳統單靠命令來管理即一種管理與服從的模式已經發生了重大的改變，行政權的運行也漸漸向多元方向發展。

以上學者對行政權屬性的界定，有的可以看作是行政權的“質”，有的特征諸如不可處分性、公益性等就不能看作是行政權的“質”的屬性。因為，這些屬性作為與行政權相并列的立法權、司法權同樣具有?，F代國家的權力有三類，即立法權、司法權、行政權。因此筆者看來，從行政權與立法權、司法權進行區分的角度，行政權至少具有以下“質”的屬性：

1.行政權具有有限的自由裁量性。正如王名揚先生所說：“正當的自由裁量權力……是任何政治制度和法律體系所不可少的?！盵21]人們所生活的社會是復雜的、變化的，立法者難以預料到全部未來，現代行政常常也會涉及到一些專業性、技術性很強的事務，立法者也難以制定十分詳盡的法律去規制；而且法律必須追求一定的穩定性，不可能朝令夕改，行政方面又不時會出現一些新的問題，法律不可能跟上時代發展的潮流，總是會體現出一定的滯后性。從立法者本身看，制定法律的過程中必然會夾雜著其價值判斷。從理論上講，價值判斷應當由立法解決，然而立法者的觀點也會相互沖突，法不能協調各種利益，為了避免困難，賦予了行政主體以自由裁量權。

裁量權是一種在一定范圍內靈活選擇、處理的權力。立法者行使的立法權必須具有確定性，不能夠享有裁量權。而司法權雖具有裁量性，但是這種裁量性與行政權也具有根本性的區別。司法上的裁量的結果具有終局性，而行政上的裁量，當事人對行政機關的裁量結果如果不服，一般法律上還會給予其救濟的機會。此外，在裁量過程中，裁量主體的獨立性也存在很大的差異。在行使司法權過程中，必須保持上下級的獨立關系，而行政機關則是一種上下級的領導關系。

還應當指出的是：行政主體的自由裁量權必須是有限，“無限的自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性?！盵22]

2.行政權是一種保護既定利益的權力。立法權是對既得利益與期待利益的保護，立法者通過行使立法權，將人們的既得利益與期待利益通過法律的形式固定下來。司法權是對期待利益與既得利益受到侵害時而給予的救濟，其實質上保護的仍然是既得利益與期待利益。與前兩者不同，行政權側重于通過行政管理行為，維護既定的行政管理秩序和現存的利益狀況。

3.行政權是一種運作方式多樣化的權力。在權力的運行上，行政權運作方式有多樣化的發展趨勢，行政主體實現行政權的方式越來越多，可以是行政指導、行政許可、行政獎勵等，而立法權與司法權的運作則是單一的，立法權通過立法行為來實現，司法權通過審判行為來實現。

4.行政權是一種執行國家法律的權力。國家權力或稱公共權力中，立法權、司法權、行政權相分離。在任何一個法治社會，要求人們不能做自己的法官，所以立法權、司法權與行政權不能集中于一個行政主體手中。立法者的職責是制定法律，行政主體的行政權在現實過程中就是執行立法者制定的法律、政策，司法機關行使一種救濟的權力和裁判的權力。三者互不干涉、互相監督。行政權在這種意義上就是執行法律、執行權力機關意志的權力。[23]

5.行政權的范圍最為廣泛，并具有擴張的趨勢。立法權所針對的事項只是被列于國家立法規劃內的事項，司法權所要調整的事項只能是人們發生爭議的事項，而行政權的領域就相當廣泛，是關于行政相對人的一切行政事務。還應明確，行政主體在行使行政權時，不會僅僅依靠被動的方式去啟動，行政主體可以主動地去行使行政權。此外，行政權還有一定的擴張和蔓延趨勢，行政逐漸觸及到了立法、司法領域。

當然，有的學者所提出的行政權是一種對社會直接產生影響的權力以及行政權的暴力性，[13]也可以認為是行政權的“質”的屬性。

三、未竟的思考：行政權究竟為何許？

關于行政權的本質，也有很多不同的學說，總結起來主要有：（1）執行權說；（2）管理權說；（3）混合說；（4）工具說。筆者認為，管理權說、執行權說具有一定的片面性，而且它們也都只是從現存的行政權的運作上來觀之。執行權、管理權都是行政權在現實中的表現形式，是屬于現象的范疇，而非行政權的本質?；旌险f認為：行政權的本質是管理權和執行權的復合性權力?；旌险f只是對執行權和管理權的簡單折中，與執行權說、管理權說并沒有實質性的區別，仍然停留在行政權表面現象的范疇，事物的本質應當是事物的根本屬性和事物之間的內在聯系。

功利主義法學派曾主張工具說的觀點。工具說認為：行政權的本質是一種工具，是人民授權行政主體使用的管理社會事務、為人民提供福利的一種工具。行政權相對于其歸屬主體而言是處于工具的狀態，是歸屬主體用來完成其宗旨的一種手段。[12]行政機關是人民聘用的服務者，人民在聘用他們的同時，給予他們服務于人民的行政權。筆者認為，工具說功利主義色彩過于濃厚，僅僅看到了行政權的工具性價值，而忽視了行政權的程序性價值。行政權的產生、行使，包括消滅和救濟都必須遵循一定的程序。人民通過法律的形式給予行政主體行政權不僅僅是給予他們一種工具，最重要的還是規定他們如何使用這種工具。同時，把行政權的本質歸結于一種工具，可能會走向人治。假如行政權只是一種工具，那么行政主體便是這個工具的使用者，行政主體就獲得了很強的任意性，所以把行政權的本質歸結于一種工具具有片面性，也不利于解釋行政權為什么要進行控制、怎樣進行控制的問題。

筆者認為，行政權應當是一種資格，一種為與不為某種行為或怎樣為某種行為的資格。簡單地看，行政權是公民權利的集合，行政權就是一種權利，不過它被披上了國家的外衣，以一種公共權利的形式存在。行政主體能夠行使行政權說明它具有了依賴行政權管理社會、服務人民的資格?，F實生活中，行政機關對公民進行行政獎勵，它為什么能夠獎勵，因為它具有這種資格；為什么能夠對公民進行處罰、強制，因為它具有這種資格；為什么行政機關只能罰50元而不能罰100元，因為它就這個具體的行為來說它只有罰50元的資格，這種資格往往也是人民通過法律的形式把它固定下來，對此應該有嚴格的界限，誰也不能超過自己享有的資格去行使行政權。權力總是應該有明確界限的，超越了這種界限那就不是你的權力。所以說，行政主體超越了他們資格去行使的“行政權”已經不再是行政權了，那就是越權，就是侵害他人權利的行為，應當受到制裁。把行政權看作是一種資格，能夠有效地解釋控權理論，有利于培養行政主體的守法意識和依法行政理念的樹立。

注釋：

①如現行《大韓民國憲法》第1條規定：“（1）大韓民國是民主共和國。（2）大韓民國主權屬于國民，一切權力來自國民……”。我國《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……”。

②就像人們所討論的“酒店禁止自帶酒水問題”一樣，按照科斯定律，“在交易成本為零時，制度的任何安排都是有效的”，假如人們的日常生活中進行活動的成本可以看作是零的話，那么權利的任何配置也都是有效的，法律就不必要多此一舉通過行使行政權對人們的生活進行干預。

③我想這一點在西方的“辯訴交易”制度以及行政領域中一些國家逐漸建立的行政訴訟調解制度中也能得到證實，在當事人自愿在私下對糾紛進行解決時，行政機關可以放棄手中的公訴權力或者追究當事人責任的權力。

④例如，《中華人民共和國行政復議法》關于行政主體行使行政權的“可以”條款就有5處，分別是第20條、第21條、第22條、第28條、第31條?！吨腥A人民共和國行政處罰法》涉及到行政機關行使行政權的“可以”條款有13處。

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Redefining the Administrative Power caused by the Public Administrative Development

Liang Liang

With the appearance of privatization and administrative outsourcing,government functions shift gradually into the society.The change of public administration makes the definition of traditional public administration face challenge.“Administrative power”itself is a dynamic concept and age offers administrative power with the new content.Administrative power with the characteristics of being indispositive,mandatory,objected to the will of state is insufficient to explain the new phenomenon under the changes of public administration.Reflecting the theory of traditional administrative power and redefining the property of administrative power in the background of the changes of public administration hold theoretical and practical significance in explaining controlling theory of administrative power and achieving the best political purpose.

public administration;administrative;power define

D912.1

A

1673－1573（2011）02－0012-06

2011-04-21

國家社會科學規劃項目（07BFX002）

梁亮（1985-），男，安徽淮北人，浙江大學光華法學院博士研究生，研究方向為行政法學、政府管制。

責任編輯、校對：秦學詩