關于國際工程承包項目中履約保函的博弈

于 航 張穎慧

（華東師范大學 社會科學學院，上海200241）

一、簽訂履約保函的隱性風險

（一）非法律風險

1.項目所在國的政治、經濟形勢。國際工程承包項目不同于國內的工程承包項目，致使承包商必須考慮項目所在國的社會大環境：政治局勢是否穩定、項目所在國與我國的外交關系是否持續向好發展、該國的經濟是否會發生巨大的波動等等。

根據我國目前的對外承包工程業務的發展狀況來看，雖然市場有所拓寬、市場分布逐漸呈現出多元化趨勢，①中國對外承包工程商會新聞發言人張湘2月27日表示：“2013年，我國對外承包工程企業在歐洲新簽合同額達到114.3億美元，同比增長31.8%，增速超過其他各洲；在拉丁美洲的新簽合同額也達到182.2億美元，同比增長25%，業務也進一步拓展到巴西、智利、墨西哥等國市場，項目涉及石油化工、基礎設施、港口建設等更廣闊的領域?！毙氯A網北京2月28日電（記者雷敏）主要承接非洲、亞洲等傳統市場業務的特點仍然沒有改變，這一特點受到競爭激烈的國際工程承包市場現狀的影響還將持續下去、短期不會改變。這些國家和地區的社會大環境并不十分穩定，這正是我國承包商面臨的一大隱性風險。在這種情況下，國際工程承包項目很可能遇到不穩定因素的影響，從而導致承包項目工期延長以及承包商一方顯性財產損失，如：勞動力、材料、設備市場等價格的上漲，直接提高了工程承包價格；貨幣貶值等金融市場因素，也影響著工程項目的經濟效益；承包商資金周轉不開也將間接導致工期的延誤。因而，簽訂的保證承包商按期完成項目工程的履約保函，就會因未按時完成項目導致履約保函項下的款項按照國際工程合同的規定被劃走這一嚴重后果。

2.業主的狀況。業主的財力、信譽甚至是項目資金的來源對于承包商來說都存在風險。業主的資金實力。業主自有資金充足、融資能力強，即便存在項目所在國經濟狀況不穩定的情況，也能保證業主及時向承包商付款。避免了停工、延長工期的情況，避免業主和承包商間彼此產生相互推諉責任的矛盾，進而動用履約保函。

業主的信譽。業主方有良好的信譽作保障，即使承包商向銀行申請出具“見索即付”的履約保函，發生惡意索償情況的可能性也會比較小。因為如果業主惡意動用履約保函導致與承包商的關系惡化進而使得工程停工，業主在時間成本上的損失并非是履約保函能彌補的。反之，如果業主的信譽有限，供應的資金、材料或設備質量不合格，或供應不及時，也會導致承包商不能按規定履行合同或是延誤工期，且承包商應業主要求出具的是金額巨大且期限較長的“見索即付”履約保函，日后承包商就很可能會承擔著業主惡意索償的后果。

3.承包商履約保函業務生疏。承包商一方不重視對FIDIC合同①FIDIC合同：國際咨詢工程師聯合會制定并推薦使用的合同條件，其特點是由通用條款和專用條款共同構成了制約各方權利和義務的全部合同條件。的研讀（可以依照FIDIC合同范本訂立合同）以及不重視對于項目工程承包合同中的履約保函項下具體規定與業主方的再商定、再探討，忽視履約保函的獨立性，即獨立于基礎合同，進而無專人管理保函事務，為己方埋下了履約保函被索償的伏筆。

具體說來，承包商選擇不具備提供保函資格的擔保方，承包商未調查業主資信狀況就予以簽訂“見索即付”保函等等，這將造成保函無效、涉嫌欺詐甚至是被業主方惡意索賠。對于，無專人管理保函事務也將使承包商蒙受巨大損失，如：因業主原因減少國際工程承包項目的內容，進而減少合同的標的額，承包商要到相應的銀行申請及時作出變更、防止公司經濟利益受損。

（二）法律風險

1.“見索即付”的規定。履約保函（Performance Guarantee）是保證人應申請人的要求向受益人開出的保證申請人按照合同條款履行各項合同義務，否則由保證人賠償受益人一定金額損失的書面保證文件。［1］（P47）一般情況下，通過承包商的申請，銀行對承包商的履約責任向業主作出擔保。承包商未能按合同規定完成項目時業主可通過沒收履約保函取得保函項下的資金，以支付另選承包商完成項目所需的資金或用來補償工程延期造成的損失。按照業主索賠時是否需要向銀行提供承包商違反合同相關規定的證據的劃分標準，又分為有條件履約保函和無條件履約保函。其中無條件履約保函又被稱為“見索即付”履約保函?！耙娝骷锤丁甭募s保函的第一性付款責任和單據化特征，指業主只要在保函有效期內提交符合保函條件的要求書（通常是書面形式）及保函規定的任何其他單據，銀行即應無條件將款項付給受益人，而不管承包商是否確實違約及業主實際所遭受的損失有多大。

業主利用其優勢地位往往要求在履約保函中加入“見索即付”的規定，這使得承包商完全喪失了保函索償前的申辯權利。如果業主惡意索償那么承包商面臨的將是該承包項目合同項下至少10%標的額的損失。

2.FIDIC合同對于履約擔保有效期的新規定。根據1999版FIDIC合同10.2規定：“履約擔保的有效期，要到承包人按照合同要求實施和完成工程并修復工程中任何缺陷之后為止?！迸c舊版本相比，延長了履約保函的有效期。然而，在實際操作中，在承包項目完工后承包商需要向業主提供保留金保函以保證工程保修期的維修，如果嚴格按照FIDIC合同規定執行就對項目工程的維修提供了雙重保函，這對承包商來說是不利的。

3.履約保函“轉開”與“轉遞”的區別?！稗D開”：承包商在國內向中國銀行或其他有資質的商業銀行提出辦理保函的申請，再由該銀行通過業主指定的在項目所在國注冊的當地銀行向業主開具。而業主指定的當地銀行視“轉開”的保函為“見索即付”保函，業主向該銀行索償時銀行立即辦理支付手續并在事后與原開證行進行財務結算。同時，如果承包商同意業主要求選擇“轉開”，那么承包商需要向原開證行和轉開行同時支付銀行保函手續費?！稗D遞”：當地銀行只是“信使”，負責跟原開證行說明業主要求索償。如果不是“見索即付”保函，是否索償由原開證行決定?；诖?，如果承包商選擇了“轉開”，那么主動權將落入業主的手中，因為項目所在國的銀行自然會站在業主的立場上分析問題。

二、風險的應對措施

（一）培養專門人才，熟悉相關國際慣例及FIDIC合同

承包商一方應當培養熟悉保函業務、相關國際慣例和FIDIC合同的集商務背景與法律素養于一身的專門性人才。

對于“見索即付”保函相關問題，要認真解讀由國際商會執行委員會批準的于1992年4月出版發行的國際商會第458號出版物《見索即付保函統一規則》（URDG）。需強調的是，該規則用以處理業主與承包商之間協議所能適當管轄的問題，不涉及國家法律和法院所管轄的領域；且是否試用URDG完全取決于合同規定。業主與承包商可以在適用法律的范圍內協商試用或對規則的某些條款作出修改，這就要求專門人才發揮作用，提出對承包商最有利的履約保函條款的修改建議。

如果業主與承包商協商決定試用FIDIC合同，那么相關專門人才就應代表承包商與業主談判盡量縮短FIDIC合同中規定的履約保函的使用期限，避免因雙重擔保給承包商一方帶來損失。

（二）選擇資信狀況良好的業主

業主的財力和信譽對國際工程項目的順利進行起到了至關重要的作用，這就值得我國承包商在進行國際工程承包項目投標前做好盡職調查，選擇資信狀況良好的業主進行合作，盡量避免出現惡意索賠等問題導致的嚴重后果。具體說來，可以進行實地考察、通過銀行查詢業主的資信狀況、從中國駐項目所在國的領事館或大使館處查詢業主具體的資信狀況。

（三）在合同談判中積極主張權利

1.盡量避免“見索即付”：FIDIC合同10.3規定“雇主在對履約擔保提出索賠要求之前，在任何情況下都應通知承包人說明有關此索賠要求所涉及承包人違約的性質?！闭f明FIDIC合同不提倡使用“見索即付”保函，因此在合同談判中承包商應當積極主張權利，盡量避免簽訂“見索即付”保函。如不成功則可以要求業主出具銀行的付款反擔保函，以保證己方權利。最不利的情況則要求業主書面索償和銀行之間留有一個緩沖時間段，利用此時間段承包商可向仲裁機構或當地法院提出緊急訴訟，申請暫時凍結保函，保護己方利益。

2.盡量在履約保函中規定采取“轉遞”的方式。

3.必要時要求業主方給予反擔保。

（四）嚴謹履行合同義務并保留相關證據，遇到惡意索償積極予以抵抗

履約保函的風險根源于承包商的違約行為，所以承包商在嚴肅、謹慎的履行合同義務時要保留履約證據，防止違約的發生，如留下業主方注明準確簽字日期的書面文件等。

即便是“見索即付”的履約保函，遇到惡意索償也要積極予以抗爭。因為國際上大多數國家都接受“欺詐例外原則”（Fraud Exception），這是對履約保函獨立性的限制，從而達到對保函項下的欺詐行為進行防控的目的。銀行可以以“欺詐例外原則”拒絕對欺詐或濫用權利的業主進行付款。必要時可以提醒銀行試用“欺詐例外原則”發布“禁止令”這一項國際慣例，保障承包商的利益。

三、結語

總之，隨著經濟全球化的發展，我國具有資質的對外承包商的數量也將不斷增加，而在賣方市場的現狀下國際工程承包項目中業主與承包商在履約保函問題上存在著隱性和顯性的博弈也將長期存在。因此，我國承包商要認真分析國際形勢、業主的基本狀況、提高對商務及法律素養人才培養的重視力度，走向世界的同時保證交易安全。

［1］周輝斌.銀行保函與備用信用證法律實務［M］.北京：中信出版社，2003.