合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎
——合憲性解釋及其相關概念的梳理與辨析

夏引業

(清華大學法學院，北京100084)

合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎
——合憲性解釋及其相關概念的梳理與辨析

夏引業

(清華大學法學院，北京100084)

合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個概念分別源自德國、美國和日本。在它們三者之間的關系上，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋，后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強調的重點不同，合憲性推定側重于司法權對待立法權的立場和態度，合憲性限定解釋側重于一種具體的審查技術。將合憲性解釋作為憲法解釋或司法適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但未必行得通。

合憲性解釋；合憲性限定解釋；合憲性推定；憲法適用

一、問題之所在

晚近合憲性解釋理論成為憲法學研究的一大顯學，圍繞合憲性解釋進行討論的文章時有出現，其兩大“兄弟”合憲性推定及合憲性限定解釋也順帶沾光。然而三者概念的內涵與外延的確定，以及三者之間的關系卻呈現出一種混混沌沌的狀況。

一是有認為合憲性解釋就是合憲性限定解釋的，如清華大學林來梵教授就認為合憲解釋實際上應該是“合憲性限定解釋”，具體是指當普通法律的違憲性發生爭議的時候，從狹廣兩義的解釋中選擇狹義的解釋，從而使法律免予被認定為違憲的一種解釋方法。①參見林來梵:《憲法學講義》(第一版)，法律出版社2011年版，第122頁。

二是有認為合憲性解釋就是合憲性推定的，如掀起合憲性解釋熱烈討論的始作俑者中國人民大學張翔教授就認為合憲性解釋要求在進行違憲審查時，為避免司法與立法的對立，應盡可能地對法律作合憲性解釋，“合憲性解釋實際與合憲性推定同一含義”。②張翔:《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。

三是有認為“合憲性解釋”包括“合憲性限定解釋”和“合憲推定”的。如臺灣公法學家陳新民教授認為，所謂“法律合憲解釋”(簡稱“合憲解釋”)系指，當同時存有數個法律解釋之可能性時，僅擇能合憲結果之解釋。易言之，解釋法律一般可使用文義、目的、體系、歷史及綜合解釋等方式，只要由任何一種方式能夠找出立法者符合憲法之依據，即可排除由其他方式可能導出的違憲結果，因此明顯是一種偏惠于立法者的解釋方式?！昂蠎椊忉尅痹瓌t上“假設”法律為合憲。③參見陳新民:《法治國公法學原理與實踐》(上)，中國政法大學出版社2007年版，第434頁、第438頁。

四是有認為三者是一回事的，如中國人民大學韓大元教授就認為在德國，“合憲性推定”這一概念被表述為“合憲的法律解釋”或“法律的憲法一致解釋”，而日本學者卻把這一原則表述為“合憲的限定解釋”或“合憲的限制解釋”。④韓大元:《論合憲性推定原則》，《山西大學學報(哲學社會科學學版)》2004年第3期。相同的表述也可以在年輕學者王書成教授的論文中找到。⑤參見王書成:《論合憲性推定之政治基礎》，載《第二屆全國公法學博士生論壇論文集》，中南財經大學2007年版，第288頁。

五是還有認為“合憲性解釋”有廣、狹義之分的，廣義的合憲性解釋包括普通法院法律適用中的法律的合憲性解釋，及違憲審查中的限定合憲性解釋。⑥參見鄭磊:《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會科學》2010年第1期。有的學者雖也做類似的兩種層面的劃分，但將前者概括為“合憲性法律解釋”，而將后者認定為“合憲性限定解釋”。⑦參見上注，鄭磊文。

還有學者也注意到普通法律案件與憲法案件的兩種區分，認為合憲性解釋是一種憲法義務，適用于普通法律案件的審理中，合憲性推定原則適用于憲法案件中，因而與憲法解釋的關系密切。⑧崔雪麗:《探悉合憲性解釋與合憲性推定原則》，《社會科學家》2010年第2期。

應當注意的是，以上主張又會發生一定的交迭，如張翔教授一方面區分法律適用中的合憲性解釋和違憲審查中的限定合憲性解釋，一方面又認為違憲審查中的合憲性解釋就是合憲性推定。單從中文構成來看，三者何止是“兄弟”，簡直就是“三胞胎”?；蛟S正是由于三者的高度近似，我國憲法學界對三者的使用，時常是含含糊糊，不辨彼此，熱鬧的同時也就顯得有些混亂。即使是“三胞胎”，生活中亦有予以辨別區分的必要，否則混混沌沌地予以指稱，難免犯些啼笑皆非的錯誤。對于講究嚴謹細致的社會科學來說，如果對這種混沌之狀不能早日廓清，結論可能是“差之毫厘，謬以千里”。雖然之前已有學者試圖對這三個概念，或者其中的兩個概念予以厘清，但是并不成功。⑨參見柳建龍；《合憲性推定原則:一個被誤解的概念》，《浙江社會科學》2009年第10期。

此外，合憲性解釋之所以引發學術界的熱烈討論，其主要原因是我國在“憲法司法化”運動失敗后，具有實效性的違憲審查制度始終未能確立的時空背景下，部分學者，特別是部分青年學者力圖通過闡述合憲性解釋從而達到解釋憲法，進而適用憲法的目的。這種努力當然值得肯定，但是此種做法是否可行，目前學術界也是議論紛紛?？傮w而言，在2014年《中國法學》連續刊出兩篇有關合憲性解釋的文章之后，支持的觀點似乎略占上風。⑩參見黃卉:《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學》2014年第1期；黃明濤:《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學》2014年第6期。通過闡述合憲性解釋理論，從而賦予法院解釋憲法、適用憲法職權的路徑是否可行，無疑與合憲性解釋的確切含義有根本的聯系。然而，我們對于合憲性解釋的內涵與外延始終沒有搞清楚，有關合憲性解釋的性質始終沒有搞清楚，有關合憲性解釋及其相關概念的關系始終沒有搞清楚，在這樣的情況下展開的討論就很可能陷入混沌不清或者自說自話。對合憲性解釋及其相關概念，合憲性推定和合憲性限定解釋，這三個概念的梳理與辨析的工作就顯得極有必要。毫無疑問，在這三個概念中，關鍵的、核心的概念是合憲性解釋，討論的重心也集中于合憲性解釋。

二、清源才能正本:三者概念之厘定

合憲性解釋、合憲性限定解釋和合憲性推定這三個概念分別源自德國、美國和日本，顯然只有分別弄清楚這三個概念的源流演變，才能明確這三個概念各自的含義，為進一步梳理出它們之間的繼受與變異關系做好奠基性工作。

(一)合憲性解釋

合憲性解釋，也稱“合憲解釋”，系從德國引進的概念，確切地說，是從我國臺灣地區間接引進的，其對應的德文是“verfassungskonforme Auslegung”。有意思的是，內地最初對于“合憲性解釋”介紹的不是憲法學者，而是民法學者，目前可以追溯到的最早的文獻是中國社會科學院法學研究所梁慧星教授的《論法律解釋方法》。?參見梁慧星:《論法律解釋方法》，《比較法研究》1993年第1期。合憲性解釋理論是經由德國聯邦憲法法院的判例而發展成熟的，所謂合憲性解釋是“符合憲法的法律解釋的簡稱，是指應依憲法之規范意旨及價值體系解釋法律，而于某項法律規定有多種解釋可能時，為避免該項法律被宣告為違憲，應采可導致其合憲之解釋，以維護法秩序之統一”。?吳庚:《政法理論與法學方法》，中國人民大學出版社2007年版，第362頁。實際上，在德國之前，歐洲其他國家已使用這種解釋手段，如奧地利憲法法院在1951年至1952年之間不止10次使用合憲性解釋的方法，瑞士在1957年、意大利在1956年開始使用這一方法。?參見上注，吳庚書，第362頁。瑞士學者Campische與N.Muller將此種方法概況出了三種規則:一是單純的解釋規則，指憲法相關規定應在法律解釋時直接發生一定影響；二是沖突規則，指在數種可能的法律解釋中應優先選擇與憲法內容相符者；三是保全規則，指當法律有違憲疑慮而有數種解釋可能性時，應選擇不違憲的解釋。?參見蘇永欽:《合憲法律解釋原則—從功能法上考量其運用界限與效力問題》，載蘇永欽:《合憲性控制的理論與實際》，臺北月旦出版社股份有限公司1994年版，第84頁。這三種規則或者說三種情形大多為我國內地學者所直接肯認。?如前注②，張翔文；謝維雁:《論合憲性解釋不是憲法的司法適用》，《中國法學》2009年第6期；上官丕亮:《什么是合憲性解釋》，《法律方法(第一卷)》2009年第2期等。不過，近來已有學者對兩位瑞士學者如何提煉出此三種規則，以及這三者之間的關系如何，是否全面準確等提出疑問，但沒有作出深究。?參見前注⑩，黃卉文。

(二)合憲性限定解釋

“合憲性限定解釋”是從日本憲法學中引進的一個概念。?參見前注⑥，鄭磊文。根據日本學者蘆部信喜教授的定義，“合憲性限定解釋”是指:“通過對若依字面意思解釋就有可能構成違憲的那種寬泛的法律條文加以限定，排除其構成違憲的可能性，從而對法令加以救濟的解釋?！?[日]蘆部信喜:《憲法訴訟理論》，有斐閣1973年版，第231頁。轉引自翟國強:《憲法判斷的方法》，載林來梵主編:《違憲審查的原理與技術》，法律出版社2009年版，第356頁。需要指出的是，有學者認為由于日本的違憲審查制度以美國為模板，因而有關“合憲性限定解釋”的理論可以追溯至美國的違憲審查實踐，并援引Grenada County v.Brogden一案說美國聯邦最高法院1884年就已經運用了合憲性限定解釋方法。?翟國強:《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第47-48頁。同樣的觀點還可以參見前注⑥，鄭磊文。美國聯邦最高法院的有關判詞如下:法律解釋應當盡可能地與憲法一致，盡可能地運用法律的解釋權，從而避免做出法律違憲的判斷。如果州法有可能作出兩種合理的解釋，法院基于對州立法機關的尊重，應當推定州立法并未無視憲法，法院應當在不改變法條的合理含義的前提下，選擇與憲法相一致的解釋。?Grenada County Supervisors V.Brogden,112 U.S.261(1884).十分有意思的是，在有關合憲性解釋的論述中，有學者同樣引用了該案，引用了該案法官大致類似的判詞。?參見劉練軍:《何謂合憲性解釋:性質、正當性、限制及運用》，《西南政法大學學報》2010年第4期。而細究之下，所引用判詞又正好較為完整統地闡述了合憲性推定原則。關于此方面雜亂紛呈的原因本文第三部分將予闡述。

據筆者觀察，對合憲性限定解釋給予較多關注有鄭磊、翟國強、劉練軍、陳鵬等學者，?參見陳鵬:《刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋——基于牛玉強案的思考》，《法學家》2012年第4期。這些年輕學者皆為林來梵教授的弟子，林教授在其《憲法學講義》(第一版)中也有對合憲性限定解釋的介紹。據此推斷，將合憲性限定解釋理論介紹引進內地的應當是有著八年留日經歷的林來梵教授。而諸如鄭磊、翟國強等年輕學者將合憲性限定解釋等同于合憲性解釋的做法，似乎也受到林來梵教授觀點的影響。

(三)合憲性推定

合憲性推定起源于美國的違憲審查實踐。有關合憲性推定的闡述最早可以追溯到1796年的Hylton v.United States案。在該案的判決中，美國聯邦最高法院指出:“我可以肯定地說，如果法院擁有這項權力(宣布立法違憲)，我也不會去行使，除非它明顯地違反了憲法?！?Hylton v.United States,3Dall.171(1796).如上已經提到的，其較完整的闡述則要考察1884年美國聯邦最高法院在Grenada County Supervisors V.Brogden案件中的判詞。它成熟于斯通(Stone)大法官在United State v.Carolene Co.案中著名的第四腳注。在該案中，斯通指出，對于影響商業交易的立法規制并不被推定為違反憲法，除非有明顯的事實表明其違憲，或者有一般性的認識可以排除建立在立法者知識與經驗的合理性基礎上的推定。?United State v.Carolene Co.,304U.5.144(1938).有學者指出:“如今，合憲性推定原則已被世界各主要立憲主義國家所采納?！?王書成:《合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀〈美國憲法原則的起源和范圍〉》，《政法論壇》2011年第5期。

在一定意義上講，合憲性推定原則毋寧說是一種立場和態度，對于不同類別的法律，合憲性推定原則適用的力度并不相同，法院對立法的審查強度和效度也不相同，亦即審查的基準不同。在美國1938年United States v.Carolene Product Co.的判決中，美國聯邦最高法院闡述道:“當立法對于憲法明文禁止的事項作出規定，例如憲法前十條修正案，以及第14修正案的前十條，合憲性推定原則適用的范圍就要更加狹窄?！?United States v.Carolene Products Co.,304U.S.144(1938).著名的“雙重基準”理論一般認為產生于該案。?參見張翔:《分權制衡原則與憲法解釋——司法審查以及憲法法院制度下的經驗與理論》，《法商研究》2002年第6期。從此合憲性推定理論通過審查基準理論得到精細化的發展和運用。此后，美國聯邦最高法院又通過1976年Craig v.Boren案判決進一步發展出了“三重基準”理論，在“雙重基準”理論的“合理性審查(rational scrutiny)”和“嚴格審查(strict scrutiny)”的基礎上增加了“中度審查基準(mid-level scrutiny或intermediate scrutiny)”。?Craig v.Boren,429 U.S.190(1976).

由上述簡單的梳理可以看出，三者雖然外形極為相似，卻并非“一母所生”，亦非“三胞胎”，它們分別由德國、日本和美國引進，我國有的學者并未注意到此種概念源流上的差異，在闡述日本的合憲性限定解釋、德國的合憲性解釋的時候，都不約而同地向美國尋找判例資源。三者之間確實存在著緊密的聯系，同時也毫無疑問存有細微的差別，這種聯系與差別正是下文接下來所要闡述的。

三、繼受內含變異:三者關系之確定

在梳理了這三個概念的源流演變，明確了各自含義的基礎上，我們可以進一步揭示這三個概念的繼受與變異關系。在這三個概念中，合憲性推定首先發端并成熟于美國，并且，美國的合憲性推定原則中已經包括了合憲性限定解釋的意思或合憲性解釋的核心內容。受美國憲法實踐的影響，在歐洲主要發達國家發展出了合憲性解釋理論，并最終在德國得到發揚光大。對此，德國學者也承認，合憲性解釋最初源自19世紀美國憲法訴訟中的“憲法問題回避原則”(the doctrine of constitutional avoidance)，該原則主要是為了避免違憲審查機關任意宣告系爭法律違憲。?參見［德］克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特:《德國聯邦憲法法院——地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第448頁。相應的文獻還可參見［法］路易·法沃勒:《歐洲的違憲審查》，［美］路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾編:《憲政與權利——美國憲法的域外影響》，鄭戈、趙曉力、強世功譯，生活·讀書·新知三聯書店19966年版，第52頁。

如果我們再仔細比較美國的合憲性推定原則與日本的合憲性限定解釋原則，不難發現美國合憲性推定原則其實也包含有合憲性限定解釋的內容，而日本的合憲性限定解釋也蘊藏著合憲性推定原則的運用，二者在一定意義上是一個硬幣的兩面，它們只是對事物的不同的說法而已。其微妙的差異或許在于，相比而言，美國的合憲性推定原則更加強調權力分立原則基礎之上的司法權對立法權的尊重，或者說是司法權的自我謙抑；而日本的合憲性限定解釋更著重于對違憲審查技術的精細化探究。也就是說，美國的合憲性推定原則體現的是司法機關對待立法的一種立場或者態度，而日本的違憲審查機關主要將合憲性限定解釋作為一種審查技術規則予以把握。

與美、日的分散式的違憲審查體制不同，德國實行的是集中審查體制，德國的合憲性解釋也因此具有與美國的合憲性推定、日本的合憲性限定解釋不同的特點。我國學者一般將合憲性解釋區分為違憲審查中的合憲性解釋與普通法院審理案件中的合憲性解釋。?在2014年4月蘇州大學法學院舉行的“依憲解釋與憲法實施”專題學術研討會上，與會者針對合憲性解釋的概念與論域形成的共識是，應當在合憲性審查專門機關所作之合憲性解釋與普通法院在部門法適用中所作之合憲性解釋之間進行區分。轉引自前注⑩，黃明濤文。合憲性解釋與其他兩個概念的主要區別就在于存在的場合不同。合憲性解釋既存在于違憲審查過程中，也存在于普通法院法律適用的過程中，而合憲性推定和合憲性限定解釋原則只存在于違憲審查過程中。在分散審查體制下，違憲審查機關同時是司法機關，法院具有違憲審查權，區分普通訴訟中的合憲性解釋與違憲審查中的合憲性解釋就意義不大，因為即便在普通訴訟中，法院對于法律的解釋也必須合乎相關憲法規范的旨趣，此乃當然之事，單獨將普通訴訟中的合憲性解釋分離出來似乎就沒有必要；合憲性解釋、合憲性推定、合憲性限定解釋三者基本上可以視為等同。為此，下面的闡述設定在集中審查制的條件下。而在采取集中審查制的國家，違憲審查機關并非普通司法機關，單獨區分出普通訴訟中合憲性解釋的意義就比較明顯，在此種情況下可以視合憲性解釋為合憲性推定和合憲性限定解釋的上位概念，它涵括了后二者的內容。

需要特別強調的是，概念語詞的差異反映了法律傳統與法律文化的差異。美國的合憲性推定既反映了三權分立體制下司法權的崇高地位及其對立法權、司法權的制衡作用，也反映了司法權對立法權、行政權給予的必要的尊重，體現了司法機關的一種自我謙抑的思想。?參見前注?，王書成文。德國的合憲性解釋正反映了凱爾森關于法的規范等級體系的思想。在凱爾森看來，一國的法律秩序是一個嚴密的金字塔式的規范體系，一個現行規范的有效性的基礎來源于其上一級規范，最后可以溯源到現行憲法。當然，現行憲法的有效性來源于效力被預定的，作為基礎規范的歷史上第一個憲法。?參見[奧]漢斯·凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2012年版，第181頁。既然憲法處于規范等級體系的金字塔頂端，合憲性解釋就成為法解釋的基本要求。不過，與美國傳統上擁有一個受到高度尊重的司法體系不同，直到20世紀初期，歐洲大陸的法院并不具有如美國這樣的普通法國家的優越地位，況且司法審查確實可能和議會至上的民主原則相沖突。正是基于此種大陸法系國家與普通法系國家不同的法律制度和法律傳統，奧地利法學家凱爾森創造出了一種集中審查模式，又稱為“奧地利審查模式”。?參見[奧]漢斯·凱爾森:《立法的司法審查——奧地利和美國憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學法律評論》2001年第1期。關于美國式的司法審查體制為什么不適合歐洲大陸的精彩論述還可參見張千帆:《憲法學導論——原理與運用》(第三版)，法律出版社2014年版第183-187頁。與美國的分散審查體制不同，德國實行的是集中審查體制，或許正是為了適應這種體制的差異，德國發展出了合憲性解釋理論。在集中審查制下，違憲審查中的合憲性解釋與普通訴訟中的合憲性解釋就有一定的差別，引進中國內地后由中國人民大學張翔教授闡述，就形成了兩種“憲法案件”，即違憲審查意義上的憲法案件和“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。?參見前注②，張翔文。我國有的學者一方面認為合憲性解釋源于美國的憲法實踐，另一方面又承認在美國法學論著中并不存在與德國的合憲性解釋相對應的概念；?參見柳建龍:《合憲性解釋原則的本相與爭論》，《清華法學》2011年第5期。還有的學者則認為合憲性推定原則源于美國的司法審查制度，但是成熟與完善于德國的憲法判例，?參見韓大元:《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，《政法論壇(中國政法大學學報)》2003年第2期。這兩種觀點都是沒有看到德國的合憲性解釋與美國的合憲性推定的這種繼受變異關系，因而都不是十分準確。

日本的違憲審查制度是從美國移植過來的，?《日本國1946年憲法》第81條規定:“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院?！県ttp: //www.34law.com/lawfg/law/3577/print_461709.shtml，2015年6月30日訪問。確立的也是司法審查體制，但是相比美國而言，其對違憲審查制度的理論研究要晚好幾個世紀。有學者指出，直到20世紀60年代，日本憲法界才真正開始研究憲法訴訟，?參見童之偉、姜光文:《日本違憲審查學說面面觀》，《法律科學(西北政法大學學報)》2005年第6期。而此時美國的合憲性推定理論已經十分成熟。另外，日本的違憲審查理論雖然趨從美國，但是其概念體系卻是緊隨德國，而對于日本這個民族來說，其對外國學說的引進卻不是照搬的，往往要進行本土化的變造，?這種變造功夫在林來梵教授的《國體概念史:跨國移植與演變》中已可窺見一斑。參見林來梵:《國體概念史:跨國移植與演變》，《中國社會科學》2013年第3期。此時張翔教授所謂的“法律的合憲性解釋”對日本的實際意義不大，因而并未引起注意，其對美國的合憲性推定和德國的合憲性解釋就直接闡述為“合憲性限定解釋”或“限定合憲性解釋”，而作為合憲性推定精細化發展和運用的審查基準理論，在日本亦得到發揚光大，甚至更加體系化。這就是為什么日本沒有合憲性推定概念，而有合憲性限定概念和審查基準概念的原因吧。

至此，可以對合憲性解釋、合憲性推定與合憲性限定解釋之間的區別與聯系作一清晰的歸納概括:其一，合憲性解釋分為普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋；其二，違憲審查中的合憲性解釋，與合憲性推定、合憲性限定解釋含義基本等同，只是強調的側重點不同而已。

由存在場合的不同，可以推導出合憲性解釋與其他兩個概念的運用主體不同。合憲性解釋可以是普通司法機關，也可以是違憲審查機關；而合憲性推定、合憲性限定解釋的運用主體只能是違憲審查機關。就適用對象、適用界限而言，三者并無區分的必要。中國社科院法學所翟國強博士對合憲性限定解釋的這兩方面問題皆有論述，此不贅言。?參見前注?，翟國強文，載林來梵主編書，第366-371頁。

四、憲制決定性質:普通訴訟中的合憲性解釋屬于法律解釋

我國作為法治后發國家，也曾大規模移植引進西方發達國家的法治制度和理念，在可預見的相當長時期內，這種狀況還將繼續。然而，我國在這種移植引進中稍微少了些如日本的甄別考究的功夫。體現在學術理論研究上，就呈現出這樣一番景象:訪美學者對美國的法律制度和法學理論稱道有加，曾造訪德國的學者則視德國理論為神圣，留日學者則對日本的做法推崇備至，法學理論研究也就不可避免地帶有一種“出身論”的標簽。合憲性解釋、合憲性推定、合憲性限定解釋這三個分別起源于德國、美國、日本的憲法學概念就在這種情況下直接或間接地引進中國，而在現在的學術體制下，學者們自然各取所需，出現本文開篇所說的“亂花漸欲迷人眼”的景象也就在情理之中了。

不過，近年來學界對這種狀況亦有警惕和反思，雖未能從根本上扭轉這種趨勢，但也可謂是“中國問題”意識勃發，以往那種單純介紹國外法律制度和經驗、國外理論的文章在法學核心期刊上似乎很難發表了，偶爾也會發現某些權威的期刊如今也刊登一兩篇通篇無一外文引注的論文。

我國憲法學的一個大問題、真問題就是自現行憲法頒行以來，憲法始終處于“閑法”、“嫌法”的狀態，始終未能得到有效的實施，“憲法司法化”路徑行不通以后，學術界不乏孜孜以求探討他途的學者。與合憲性解釋相比，合憲性推定和合憲性限定解釋由于主要適用于違憲審查場域，且與日本引進相關理論不同的是，我國具有實效性的違憲審查制度至今未能建立，因而也就無用武之地?；蛟S“此路不通彼路通”，張翔教授所謂的“法律的合憲性解釋”卻出人意料地引起廣泛的注意，甚至得到一種更廣闊的延展，部分年輕學者甚至試圖將其作為“憲法的司法適用”的一條通幽曲徑，因而圍繞合憲性解釋也就呈現出一種繁囂的景象。

部分憲法學者的目光之所以主要聚焦在合憲性解釋上，正是由于合憲性解釋額外的內容———“普通訴訟中的合憲性解釋”。有關合憲性解釋的爭議其實都是圍繞該部分內容而發生發展的。這樣看來，在我國語境下，對合憲性解釋清晰地區分為普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋是極有必要的。然而，由于對于概念把握得不徹底，實際的論述中經常會出現這種情況——對這兩種場合的合憲性解釋交叉使用，這樣有時又把其他兩個概念扯進來，尤其是合憲性限定解釋。

針對合憲性解釋的三個規則，即單純的解釋規則、沖突規則和保全規則，祖國大陸有學者認為，前兩者適用于非違憲審查的場合，即普通法院審理案件當中；保全規則則適用于違憲審查場合，在此意義上等同于合憲性推定，?參見前注②，張翔文。也就幾乎等同于合憲性限定解釋。還有學者據此認為我國臺灣地區學者蘇永欽教授在瑞士學者三分法基礎上進一步整合為兩分法的做法不合理，“因為三項規則中前兩項屬于運用于普通訴訟的合憲性解釋技術，而第三項顯然屬于違憲審查層面的規則，解釋主體為憲法審查機關”。?同前注⑩，黃卉文。蘇永欽教授所謂的兩分法，是在瑞士學者有關合憲性解釋的三分法的基礎上，以解析規則取代解釋規則，將沖突規則和保全規則整合為沖突規則。但蘇教授的兩分法中，將沖突規則再次區分為有違憲疑慮與無違憲疑慮兩種情形，因此，蘇教授的兩分法，實質上仍是三分法。這其實還不是主要的問題。主要的問題是:在合憲性解釋的三個規則中，是否就如祖國大陸學者所理解的那樣，解釋規則和沖突規則適用于普通訴訟中，而保全規則為違憲審查場合所獨有呢？這其實是誤解。茲照錄蘇教授部分原文如下:“此際(違憲審查——筆者注)法律合憲解釋多涉及有違憲疑慮的法律。反之，在一般法院處理訴訟案件時，非以對法律作合憲控制為主要目的，其合憲解釋多不涉及違憲疑慮。然而不同程序與解釋活動間的關系顯然并非絕對。憲法法官在適用相關的程序法時，仍可能為不涉違憲疑慮的合憲解釋(解析規則)，前舉案例4釋字第154號解釋，即為大法官在違憲審查程序中，就大法官會議本身所為的合憲法律再造。普通法官在訴訟程序中也得因當事人主張或依職權就有違憲疑慮的相關法規范為合憲解釋(沖突規則)(此處沖突規則當指三分法中的“保全規則”——筆者注)?！?同前注?，蘇永欽書，第108頁。

也就是說，在違憲審查中，憲法法官也可能運用到解析規則，而在普通訴訟中，普通法官也可能運用到保全規則。這里需要特別指出的是，憲法法官適用解析規則不難理解，但是不能因為普通法院適用保全規則就認定為普通法院在進行憲法解釋，其本質仍然是法律解釋。?參見本文第四部分。恰當的理解應當是，在集中審查體制下，首先可以將合憲性解釋依運用的場合、解釋主體的不同而區分為違憲審查中的合憲性解釋與普通訴訟中的合憲性解釋，三種規則在這兩種場合都有所運用，只不過在違憲審查中，較多的涉及沖突規則和保全規則，特別是保全規則的應用；在普通訴訟中，則較多地依賴于解釋規則。

如果注意到上述兩個層面的合憲性解釋的清晰區分，則不難得出:普通訴訟中的合憲性解釋其性質屬于法律解釋，違憲審查中的合憲性解釋將其性質歸為憲法解釋比較剴切。鄭磊副教授所說的“制度層面的合憲性限定解釋”，其實就是違憲審查中的合憲性解釋——合憲性限定解釋只能是制度層面的?！昂蠎椥韵薅ń忉屧趹椃▽彶槌绦蝮w現出來的前述多重面向，不是一項單純的法律解釋方法所能勝任的，而只有憲法解釋方法才可能同時擔當這些功能?！?參見前注⑥，鄭磊文。鄭磊副教授對于制度層面的合憲性限定解釋，或者說是違憲審查中的合憲性解釋，屬于憲法解釋的范疇已有比較詳細的論述，筆者也就不再做重復性的工作。

其實，對于合憲性解釋性質有比較全面清晰的界定當屬王書成教授的《論合憲性解釋方法》。他將合憲性解釋方法區分為作為法律方法的合憲性解釋和作為憲法方法的合憲性解釋，其對應的正是普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋。作為憲法方法的合憲性解釋既有憲法解釋的因素，也有法律解釋的因素，但將其作為一種憲法解釋方法比較恰當。而作為法律方法的合憲性解釋，其性質只能是法律解釋，現擇要點闡述如下。?王書成:《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

其一，普通訴訟中的合憲性解釋雖然也涉及到保全規則的運用，但最主要適用的是單純的解釋規則和沖突規則。此種情況下的合憲性解釋相當于德國憲法學理論中的“基于憲法的解釋”，即“在對能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規范——如對民法典第826條——進行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎性決定，如‘要注意基本法第5條第1款第2句對于所適用的勞動法規定及其基本原則的影響”。即使有的青年學者認為我國法院并沒有被禁止援引憲法的觀點是正確的，?參見前注⑩，黃明濤文。但援引并不等于適用。發生于普通法院司法過程中的單純解釋規則，作為一種法律解釋方法，毋寧是不涉及憲法內容而對憲法的一種“借援”。方法上主要表現為對憲法規范的“援引”，發揮的是一種輔助性論證功能。

其二，普通法院法官在運用合憲性解釋的過程中，在多數情況下，司法者也不會公開其“以憲就法”的思考過程。因為如果公開這一過程，會在很大程度上使得普通法院偏離一般司法權的職權軌道，并有入侵憲法審查權領地的嫌疑。

其三，即使涉及保全規則的適用，也必須以有多種可能性法律解釋為前提，且這些解釋通常都是依其他的一般解釋方法所得。在此意義上，合憲性解釋在本質上是一種對復數解釋進行選擇的法則，而非憲法解釋。

其四，合憲性解釋的目的指向僅限于法律規范，而不涉及憲法規范。即使可以對憲法進行理解，并在憲法所宣示的基本價值的范圍之內進行方法選擇，也不能觸及憲法規范內容的任何界定。因為指向憲法規范的方法論一般只能交由有權的憲法審查機構來解決。

為什么有些學者傾向于將普通訴訟中的合憲性解釋的性質定位為憲法解釋呢？除了我國當下面臨的憲法實施的困境之外，筆者認為，一個重要的原因就是忽略了判例法制度與成文法制度的思維差異。美國通過1803年的馬伯里訴麥迪遜案創立了司法審查體制，受其影響，在普通法地區，大多都樹立了憲法的司法審查體制。?See M.Cappeletti,Judicial Review in the Contemporary World,Indianapolis:Bobbs-Merrill,1971;H.Mosler ed,Constitutional Review in the World Today,Koln:Heymann:1962;E.Mcwhinney,Judicial Review,4th ed.,Toranto:University of Toranto Press,1969.對普通法系國家來說，判例法制度本身就意味著解釋法律和適用法律，不僅如此，“法官造法”的情況并不鮮見，法官可以根據自己對法律精神的理解創造新的法律規則，發展法律。這種法律傳統和法律文化就為司法機關將憲法納入法律的范疇，從而獲得解釋憲法、適用憲法的權力創造了條件。雖然受美國司法審查體制的影響，某些大陸法地區也采用該體制，但應當看到的是，在大陸法地區，成文法是最主要的法律淵源，各憲法機構的職權職責都應有憲法法律的明確規定。日本采用的也是司法審查體制，但日本此種審查體制的確立來源于1946年《日本國憲法》的明文規定，該法第81條規定:“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則或處分是否符合憲法之終審法院?！比绻晌姆ú]有明確授予法院解釋憲法、適用憲法的權力，法院通過解釋而徑直攫獲此等權力，一定意義上說就是憲法變遷中的無視憲法的憲法修改，?參見[德]施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第112-113頁。并很可能成為憲法慣例。

對于合憲性解釋性質的確定應當取決于該國的憲政體制，而不是相反。在集中審查體制下，憲法解釋權和法律解釋權歸屬于不同的主體，如果硬要塞給普通法院憲法解釋權，這就侵害了真正的憲法解釋主體的職權，其結果恰恰是對憲制秩序的破壞。普通訴訟中的合憲性解釋與違憲審查中的合憲性解釋有著根本的區別。這種區分正是在集中審查的體制下，基于一般司法權與違憲審查權的不同而作出的，更進一步地說，是基于憲法解釋權、違憲審查權的明確歸屬而作出的區分，如果普通法院也有實質意義的憲法解釋權和違憲審查權，那就是分散審查體制了。我國現行憲法第67條第1項已明確將解釋憲法、監督憲法的權力賦予了全國人大常委會，理論上這是明顯的集中審查體制，如何又能推導出普通法院的憲法解釋權？

由此可見，那種通過合憲性解釋，確切地說，由普通訴訟中的合憲性解釋推導出普通司法機關的憲法解釋權的做法，完全顛倒了思維的方向。如有學者苦心孤詣地“論證”我國《憲法》第67條第1項不能解讀成全國人大常委會享有憲法專屬解釋權，以及第126條沒有禁止法院適用憲法。她認為《憲法》第67條第1項并沒有規定憲法解釋權專屬全國人大常委會，如果根據該憲法規定認為憲法解釋權明確而專屬地授予全國人民代表大會常務委員會，那就陷入了“反面推論”的錯誤。?參見前注⑩，黃卉文。但順著她的邏輯，憲法在規定某國家機關A的權力條款中，如果沒有“僅”、“唯一”字樣，那么另一國家機關B似乎也能享有此種權力，因為A的權力不具有專屬性，由此公權力之配置就一直處于不確定狀態，國家的憲制秩序也就隨時處于崩潰的邊緣。

由此可見，即使那種通過合憲性解釋推動憲法適用的嘗試值得肯定，但在理論上也是行不通的，①相似的觀點還可參見前注?，王書成文；前注⑥，鄭磊文。而如果進一步考究我國司法權運作之實態，也會發現，那種通過合憲性解釋為憲法適用“另辟蹊徑”的做法也只能是部分學者的一廂情愿。在我國的權力配置中，司法權，尤其是審判權較弱，具有被動性、消極性美德的司法權加上權力架構之中的弱勢地位，其行使過程中也就呈現出一種“羞澀”的形態，這種情況下實難采取通過擴張自己的司法權而將憲法解釋權，甚至將憲法適用的權力也納入麾下的積極冒進行為。最高人民法院2008年“自廢武功”之后，②在此方面，我國的司法體系就更趨于保守。并且，在我國現行的司法體制之下，最高人民法院并不經常審理案件，承擔審判任務最多的是基層人民法院和中級人民法院，而憲法解釋無論如何都是高難度的技術活，寄希望于基層人民法院和中級人民法院在審理案件中通過合憲性解釋來適用憲法，基層人民法院和中級人民法院顯然難以擔當重任。而如果深入到我國復雜的司法生態，當地黨委、政府、人大對于法院體系一定意義上的制約關系，及法院體系錯綜復雜的考評機制，在憲法和法律甚或司法解釋沒有明確規定的情況下，援引憲法已極為罕見，遑論解釋和適用憲法了。河南洛陽“種子案”中李慧娟法官依據法律大膽宣告地方性法規無效之后，所面臨的巨大風險、遭遇的巨大的壓力就是對這種司法生態的最好注腳。③關于“洛陽種子案”的討論可參見，張千帆:《憲法學導論》，法律出版社2008年版，第189-190頁；李曉兵:《憲政體制下法院的角色》，人民出版社2007年版，第101-103頁等。在這種情況下，人民法院的法官有多大的動力去解釋和適用憲法呢？更何況實務中，我國法院對在判決中直接援引憲法諱莫如深呢！

那么，合憲性解釋能使憲法對司法產生影響嗎？能。只是其產生的方式，絕不是以憲法解釋的方式，而毋寧說是一種“憲法理解”的方式，一種隱藏的或者說是潛在的方式，一種輔助性論證或作為表面證據的方式，將其影響力發揮到極限，也不可能是真正使憲法得到適用。因此，合憲性解釋無法獨自承擔立憲主義主要內涵的“特洛伊木馬”，④參見前注⑥，鄭磊文。試圖通過合憲性解釋而另辟蹊徑的做法，只能是舍本逐末，隔靴搔癢。⑤姚國建:《另辟蹊徑還是舍本逐末?———也論合憲性解釋對憲法實施的意義》，《法哲學與法社會學論叢》(第14期)，北京大學出版社2009年版，第215頁以下?！啊蠎椥越忉尅饬x上的憲法案件并非傳統意義上的違憲審查層面的案件,但卻是當下我國憲法影響司法的唯一可能性”⑥同前注②，張翔文。這種說法或許正確，但是“合憲解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方式，是現行體制下我國憲法司法化的最佳路徑”的主張則可能面臨根本性的質疑。⑦上官丕亮:《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現代法學》2008年第2期。

五、結語:探討適合我國的違憲審查制度

合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個概念分別源自德國、美國和日本，概念表述的差異反映了法律傳統、法律文化和法律制度的差異；在我國大陸，它們三者幾乎同時引進，共處于當今的憲法學界，這就不可避免地存在一些認識上的混亂和使用上的含糊不清。它們三者之間的梳理和辨析在集中審查制下更具意義，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋，以及違憲審查中的合憲性解釋。而后者與美國的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內容大致相同。美國的合憲性推定和日本的合憲性解釋雖基本等同，但強調的重點不同，合憲性推定側重于司法權對待立法權的立場和態度，合憲性限定解釋側重于一種具體的審查技術。

在將來我國建立了具有實效性的違憲審查制度的情況下，為了調和它們三者之間的關系，可以考慮將合憲性推定作為違憲審查機關對待立法的一種原則和立場，而將合憲性限定解釋作為這種立場基礎之上的具體審查技術加以運用。合憲性解釋仍作為合憲性推定和合憲性限定解釋的上位概念。我們甚至可以建構出憲法法官審查立法時的以下圖景。

第一步，違憲審查機構在審查某項立法時，除非該立法明顯違憲，首先推定它是“合憲”的。這體現了違憲審查機構的一種自我謙抑的立場和態度。

第二步，當某項立法并不存在違憲嫌疑，違憲審查機構徑直依據憲法得出合憲性解釋結論(解釋規則的適用)。

第三步，當某項立法有數種可能的解釋，此時違憲審查機構應優先選擇合憲的法律解釋(沖突規則的適用)；當存在違憲嫌疑時，此時違憲審查機構則運用“合憲性限定解釋”技術盡量選擇合憲的解釋(保全規則的運用)。

第四步，當通過“合憲性限定解釋”仍無法回避違憲判斷時，此時應當宣布立法違憲。

將合憲性解釋作為憲法解釋或適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但是無論在理論上還是實務中都行不通。其根本的原因在于，一國的憲政體制決定了憲法機構的職權配置，某憲法機構是否有權解釋憲法、適用憲法取決于該國的憲政體制，其不能突破憲政體制的框架而徑直宣布自己擁有憲法解釋權和憲法適用權。在我國現行憲制下，筆者肯定普通法院在審理案件時通過合憲性解釋，能使憲法對司法產生影響，但是這種影響不宜夸大，其最終不能突破法律解釋的界限，而徑直行使憲法解釋權——這是非常危險的，它更可能是一種對憲制的破壞，最終有害于憲法學人底線的堅守。當然，這種學術動向之所以出現，與我國目前的憲法實施的困頓局面不無關系。

針對我國現行憲法實施不理想的狀況，十八屆四中全會指出，健全憲法實施和監督制度，完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制。⑧參見中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議2014年10月23日審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。在此之前，曾有學者提出借鑒法國的憲法委員會的制度，利用我國憲法法律中既有的制度資源，發展出一種“合憲性審查優先移送機制”，即激活《立法法》第99條第1款有關立法審查請求權機制，人民法院在審理案件中發現法律有違憲之虞，層報最高人民法院，由最高人民法院移送全國人大常委會進行合憲性審查。⑨林來梵:《轉型期憲法的實施形態》，《比較法學研究》2014年第4期。2014年的“十大憲法事例”之一的“全國人大常委會解釋公民‘姓名權’”一案中，最高人民法院積極主動地請求全國人大常委會對《中華人民共和國民法通則》第99條第1款、《中華人民共和國婚姻法》第22條的解釋》進行解釋，全國人大常委會也首次在民事領域行使了立法解釋權。⑩《2014年度中國十大憲法事例發布暨研討會舉行》，http://www.law.ruc.edu.cn/article/?48146.html，2015年5月7日訪問。雖然全國人大常委會開始行使其曾經不經常行使的部分職權的動向值得關注，但筆者對此抱持保留態度。一是該案并不涉及憲法問題，全國人大常委會行使的是法律解釋權，而非憲法解釋權。二是最高人民法院主動請求全國人大常委會進行立法解釋，恰恰顯示了其在我國權力運行中的弱勢地位，而非如秦小建副教授所說的其開始積極地有所作為了。因此，這只可以解讀為在一定程度上向“合憲性審查優先移送機制”靠近了一步，而不能說就此激活了該“機制”，法院在確立我國的具有實效性的違憲審查制度方面扮演的角色和作用仍有待觀察。但無論如何，我們似乎不必再在通過合憲性解釋以探索憲法適用的隱秘途徑上花費更多的力氣，而應當抓住歷史契機，為早日建立我國具有實效性的違憲審查制度貢獻才智。

(責任編輯:陳歷幸)

D F2

A

1005-9512(2015)08-0104-11

夏引業，清華大學法學院博士研究生。