生態權益法治保障制度構建新思路——基于“共識導向”的環境司法改革思考

汪習根，何 苗

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

國家治理體系和治理能力現代化是中國全面改革的總體目標，而生態文明是中國當代“五位一體”建設戰略的關鍵目標之一。當下的生態問題與生態危機嚴重制約著國家生態治理能力的提升和公民生態權益的保障。正如龐德指出的，對過去，法是文明的產物;對現在，法是維持文明的工具;對將來，法是增進文明的工具。［1］在治理的新視野下優化生態文明法治建設的理念與制度，對加快推進生態文明建設具有重要的前導性意義。公共參與、民主治理是“治理”區別于傳統政府“管理”的重大特征，所以，生態治理體系和治理能力的現代化、法治化離不開全民參與、公權力與私權利主體之間積極而富有成效的互動、互律、共治、善治。為此，有必要循著民主治理的行動邏輯來探討生態文明法治建設的新思路。

一、基于民主協商的生態共識

“法治呼喚良法善治，政府對社會的治理必須導入善德價值準則，而善治的本質在于政府與公民通過法治實現對公共生活的合作治理，政府以服務為基本要求，奉行以人為本的法律觀?！保?］“善治”(good governance)在國際發展文獻中被定義為“公共組織如何管理公共事務和經營公共資源”①“Good governance”is an indeterminate term used in international development literature to describe how public institutions conduct public affairs and manage public resources”，參見http:∥en.wikipedia.org/wiki/Good_governance 訪問日期2014年7月19日.?！吧浦巍卑? 項基本特征:“共識導向、參與、負責任的、透明的、反應快捷的、有效率和有效能的、平等和包容以及法治”②UNESCAP (United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific).(2009).What is Good Governance?參見http:∥www.unescap.org/sites/default/files/good-governance.pdf 訪問日期2014年7月19日。。

“共識導向”(consensus oriented)是治理的首要特征。治理呼喚生態法治建設在價值理念上應實現根本轉變，首當其沖的是要從自上而下的單一命令式生態管理模式轉向共識導向的多元生態治理模式。共識導向強調公權力和私權利有機連帶、全社會不同利益群體充分對話、以協商民主為紐帶、以選舉民主為手段、以自治民主為基礎、以談判民主為補充，系統性地優化生態文明法治建設的價值體系與制度模式，并貫穿于生態文明法治建設戰略決策、體制創新、戰略定位和行為選擇的每一個層面。其法理依據在于，生態系統的最顯著特點在于它是一個容納不同物種和諧并存的多元統一體，一個生態文明的社會應當尊重和認可不同群體利益并存發展的必要性和正當性。生態建設的合法性既存在于社會關系之中，又存在于自然關系及其與人類的關聯之中。而所有這一切，又必然涉及到多元利益的沖突與調適。

“任何民主都是跟著利益走的，只有根據理想的價值目標和現實的利益關系，選擇合適的民主機制，才能合理調整利益關系，促進社會和諧?！保?］法律文本對不同利益群體、利益類型的關系優化與資格組合作出了明確規定。例如，《世界人權宣言》第21條規定:“人人有直接或通過自由選擇的代表參與治理本國的權利。人人有平等機會參與本國公務的權利?！蔽覈鴳椃ǖ?3條規定:“國家尊重和保障人權”。但這些法律文本如何變成法律現實?如何解決構建一個完整的民意表達體系以及通暢的民意表達釋放機制?如何包容性地尊重和保障邊緣群體的意見和利益?為此，有必要通過完善民主制度確保最廣泛的社會參與。就如戴維·米勒所說:“當決策是通過公開討論的程序而達成的，其中每個參與者都能自由表達意見且愿意平等傾聽和考慮不同觀點，這個民主體制就是協商性質的。結果所達成的決定不是簡單地反映參與者最優的利益或觀點，而是考慮各方觀點后作出的判斷，以及被用于解決分歧時使用的規則或程序?！保?］就協商民主而言，任何重大決策尤其是發展戰略規劃、政策制定與項目論證都必須最大范圍和最為有效地征集公共意見，在不同甚至相互對立的利益博弈中求得生態利益的最大化。正如哈貝馬斯所指出的，“民主程序建立起實用性考慮、妥協、自我理解性商談和正義性商談之間的內在關聯，并為這樣一個假定提供了基礎:只要相關信息的流動和對這種信息的恰當處理沒有受到阻塞，就可以得到合理或公平的結果?！保?］“協商民主是一種具有巨大潛能的治理形式，它能夠有效回應文化間對話和多元文化社會認知的某些核心問題。它尤其強調對于公共利益的責任、促進政治話語的相互理解、辨別所有政治意愿，以及支持那些重視所有人需求與利益的具有集體約束力的政策?！保?］值得注意的是，參與范圍、溝通和決策模式以及權威的限度，這三個維度在各種參與協商形式中是最基本的。［7］然而，真正的民主應該盡量擴大公民的直接參與，公民應能充分參與公共事務的討論。通過更多的直接參與，公民可以在參與實踐中培育更具有負責、妥協、寬容等民主價值。［8］以聽證為例，作為協商民主的有效形式之一，聽證發揮著無可替代的作用。但是，在聽證程序、范圍、事項、參與人的廣度、深度、力度方面必須得到進一步強化與固化，防止流于形式、避免民意被公權力所“綁架”。

二、選舉民主與“綠色法治GDP”新考評體系

就選舉民主而言，對黨政官員的選拔任用不能唯經濟GDP 至上，而應增加“綠色GDP”和“法治GDP”的選拔標準。如果只是注重前者而沒有后者的有效介入和強效保障，綠色GDP 只會是一個美麗的幻想?！懊利愔袊敝挥信c“法治中國”融為一體，才能變為現實?！懊利悺笔且粋€價值訴求，而“法治”則是這一良善價值的最佳載體和實現方略。為此，有必要改變現有的兩種片面做法:要么是在法治考評體系中過分注重民主、民生、經濟與政治文明的規范性和權威性，輕視或忽視對生態文明法治化的社會實效進行量化考評;要么是在生態建設方面過份依賴道德與政策約束而淡化法律約束，或者重視立法上的生態建設而生態執法和司法明顯滯后。我們認為，擺脫上述生態治理困境的出路有四:其一，在理念上，應當切實樹立從生態立法大國①從1979年公布《環境保護法(試行)》至2012年底，中國已制定了36 部環境保護專門性法律、70 多項環境保護行政法規、2000 余件環保規章和地方環保法規。參見任世丹《以生態法治應對“環境法治失靈”》，載《中國社會科學報》2013年7月24日第A08 版。另參見孫佑?！渡鷳B文明建設需要法治的推進》，載《中國地質大學報(社會科學版)》，2013年第1期。轉向生態法治強國的戰略思維，不斷凸顯和強化生態治理的能力建設，將生態執法能力作為領導干部能力建設和能力考評的核心要素之一，在法治考評指標體系中及時納入生態文明建設的戰略目標，其中的關鍵是整合資源消耗、環境損害、生態效益三個變量之間的關系，構建“綠色法治GDP”。其二，在制度上，選舉民主不只是為了選拔出符合民意的公職人員，也包含了對民選出來的公職人員進行監督和制約。治理的重點和難點均在于“治官”、“治權”和“治政”。［9］在生態治理中應當創新制度，對公權力執掌者的選拔任用，應當實行生態違法的一票否決制。正如漢米爾頓指出的:“對法律觀念來說，主要是必須附有制裁手段。換言之，不守法要處以刑罰或懲罰?！保?0］對公職人員更應如此。其三，在責任上，法治政府是權力分立、權力有限和負責任的政府，應當徹底改變政府及其工作人員法律責任體系不健全的現狀，從主體、客體、主觀方面和客觀方面來構建一個立體的責任系統，強化生態不作為和作為不合法的法律責任機制、究責程序以及責任追求效果，確保從生態立法的快車道邁入生態執法和生態司法的快車道。其四，在手段上，由于治理是社會公眾與公共權力互動、共治的產物，所以，要探索公民、社會組織行使憲法和法律賦予的基于生態文明建設之急需的批評、建議、質詢、罷免、彈劾權的新形式和新通道，切實將公權力鎖進制度的籠子，而將權力籠子的鑰匙交給全體公民。

三、社會自治與生態司法改革

自治是治理的必由之路。而就自治民主與治理的關系而言，一方面，需要不斷塑造全民的生態法治美德，實現全社會成員對環境資源的自我控制、自我管理、自我保護;另一方面，應當進一步放開對民間組織的管制，充分發揮民間組織在生態文明建設中不可替代的作用。目前，正在加緊探索專門環境法庭和環境公益訴訟新思路，為民間組織在環境權益的司法救濟中發揮更大作用提供了更為廣闊的空間，但仍有一些問題亟待研究。民間組織作為環境公益訴訟中的原告，在主體資格的限制、參與訴訟權益的保障、程序性權利與實體權利的關系處理等方面仍然面臨諸多問題，在法律規范上的設定不夠具體，還需要具體細化和可操作化。近年來，先后發生的松花江污染事故、大連海岸油污染事故、福建汀江污染事件、廣西龍江鎘污染事件等重大環境問題，因缺乏必要的法律依據，一直未被追究環境公共利益的損害賠償責任。為此，2012年8 與31日新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第55條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！痹撔抻啽砻魑覈诠嬖V訟方面邁出了可喜的第一步，使得公民對環境維權和司法救濟上的法律依據更為明確。但是，這一規定并沒有明確指出哪些機關和組織有權提起公益訴訟，有關公益訴訟原告主體資格、法院對公益訴訟的受案范圍在具體操作上存在不夠明晰的缺陷，因為，根據民訴法第119條規定:“起訴必須符合下列條件:(1)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。對于上述與環境利益只有“間接”而非直接關系的主體，在權利能力上的特別授權十分必要，從而為公益救濟提供了強勢保障，但是，我們認為，也不應該毫無限制地無原則地授權給各種機關和組織。那么，此處的“法律規定機關”和“有關組織”究竟包括哪些?甄選的法律依據和價值標準何在?應該限定在多大的范圍之內?凡此種種，應該進行確定無疑的設定和選擇。否則，便會導致兩個極端的片面做法:要么以種種借口拒絕主體提起公益訴訟，以法律規定不明確或相關性不夠而否認主體資格;要么沒有節制地隨意認定，過分夸大自由裁量權，有損于法治的嚴謹與權威性。

為了解決這一問題，2014年4月24日最新修訂的《中華人民共和國環境保護法》第57條規定:“公民、法人和其他組織發現任何單位和個人有污染環境和破壞生態行為的，有權向環境保護主管部門或者其他負有環境保護監督管理職責的部門舉報。公民、法人和其他組織發現地方各級人民政府、縣級以上人民政府環境保護主管部門和其他負有環境保護監督管理職責的部門不依法履行職責的，有權向其上級機關或者監察機關舉報?！钡?8條規定:“對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟:(一)依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記;(二)專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。符合前款規定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益?！蔽阌怪靡?，這是我國環境公益訴訟史上的一個里程碑。而值得反思的是，這一規定是否完全符合民訴法第55條的立法精神。民訴法的規定僅僅使用了“法律規定”和“有關”組織，其主體資格的范圍顯然寬于環保法第58條。盡管作為特別法，環保法可以根據立法法做出上述規定，但是這是否意味著有權提起環境公益訴訟的主體僅僅限于第58條的專門環保組織?我們認為，這是值得進一步研究的問題。而且，在實踐上，在很多地方尚未建立公益性環保組織，如果在出現了環境公益訴訟事由而政府環保部門不作為的情形時，環境公益便失去了司法救濟的可能性。從法理上講，民訴法是關于司法管轄的特別法，環保法并非程序法，不屬于管轄的特別法，可見，即使根據特別法優于一般法的原則，環境公益訴訟的主體確認也不能僅限于環保法的上述規定?？梢?，應當也可能進一步釋放社會組織和公民參與環境維權的功能，根據民訴法精神確認環境公益訴訟主體資格范圍。

四、談判民主下互動式生態權益救濟之道

治理并非終極目的，而是一種手段。治理的目的性價值在于通過包容性秩序［11］建設而實現人的基本權利與自由，防止因為秩序混亂與社會沖突導致的權益受阻與權利侵犯。生態文明旨在賦予人以生態權益，而沒有救濟，便沒有權利。除了司法對生態權益的終極救濟外，多元化的糾紛解決機制在當今世界方興未艾，而談判民主就是一種能夠彰顯社會參與和治理精神的有效途徑，也是調節利益矛盾和化解利益沖突這一動態過程中的有效手段?？v觀世界各國，發展與環境損害始終是一大矛盾。特別是對轉型國家而言，生態利益所引發的社會矛盾和社會問題尤其是群體性突發事件十分突出。在我國也不例外。如2005年的浙江東陽畫水事件，當地民眾圍繞著環境權益受損這一威脅而進行了強勢反抗;2007年廈門發生的PX 項目危機，也是由于市民對PX 項目可能導致的環境嚴重破壞的恐懼而爆發的群體性抗議事件;2013年1月，山西長治苯胺泄漏事故波及山西、河南、河北三省，導致公眾強烈不滿和質疑。對此，我們既不能采取強制打擊和暴力鎮壓的非法治方式，也不能利用所謂“花錢買平安”這種不負責任的方法，而應運用法治思維和法治方式提高處理經濟發展和生態保護這兩者之間緊張關系的能力。應當加強關于環境群體性事件的立法，在積極應對中能有法可依。此外，當發生利益沖突特別是重大群體性事件時，公權力應當從強力干預和打擊的不當定位中退場，而可以依循治理之多元共治原則，及時轉化為通過利用法治下的談判民主方式，以引導人的身份對作為弱勢一方的民眾進行賦權，強化其談判能力和談判技巧，構建利益雙方理性而平等地進行溝通的談判機制?！罢勁胁⒉恍枰鞣接泄餐哪繕?，不要求每個人都贊同最終的結果，它只需要人們視彼此的反應而調整行動?！保?2］談判為相關方交流各種信息、表達可接受的范圍、妥協的程度搭建和平、可控的平臺，在博弈中達成包容性協議。具體而言，在環境危害引發的群體性事件處理中，政府可引導并幫助社會公眾與致害方展開談判，為公眾聘請談判專家和環境資源技術顧問，并及時提供法律援助、提升其談判能力，確保公眾以法治的方式依法實現環境權利。

五、生態司法的組織構架

司法保障是治理不可或缺的組成部分。生態司法即司法機關依據環境相關法律明確規定的權利、義務及相應程序來解決糾紛、化解矛盾的過程。目前，亟待研究和解決的重點、難點問題有三個方面:專門的環境法庭的設立、跨區域環境治理、全球治理背景下的中國生態司法應對。

構建生態司法的首要問題是生態環境訴訟是否有實現的可能性。最高法院新成立的環境資源審判庭為這一可能性的實現奠定了堅實的基礎。最高法院于2014年6月底發布《關于全面加強環境資源審判工作 為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》，明確表示要“大力推進環境民事公益訴訟”，并對環境公益訴訟中的成本高昂、專項資金管理等問題作出明確規定。然而，我們必須清醒地看到以下幾個難點問題。首先，我國環境法學的研究歷史短，環境法學教育推行的時間短、力度和深度不足，與環境相關的訴訟理論和實踐都是近年來才興起的。法官和律師對相關理論知識和實踐經驗都比較缺乏，如何在實際辦案過程中真正厘清和保障環境公益值得進一步考量。第二，作為成文法國家，與環境相關的訴訟的快速發展對現有的法律規范、司法理念、法院的定位、法官律師的能力都帶來很大挑戰。以環境公益訴訟為例，當法官在每個具體的公益訴訟案件中都極力認定和維護某種“可確定的公共利益”時，司法自身的性質和功能就會發生相應的變化，隨之導致司法更少保守型、更多創新性，也就是說更注重法官的“造法”功能與法院政策形成功能。［13］這種能動性有助于彌補環境法律法規在現實中的可訴性缺陷，實現環境司法的正義，但也面臨著如何處理實質正義和形式主義、法典主義和價值主義之間的分歧問題。第三，環境糾紛自身的特性會導致法院和法官對此類糾紛解決的動力不足。以環境污染為例，它對人身和生態的損害是長期的、潛伏的、累積的，法院和法官很難在短期內調查損害原因、鑒定損害結果、證明損害因果關系等。這些都需要制定相應的程序規則、配備專業人員、給予專業技術支持。在實踐中，法院既害怕審判過程及結果遭到非議引發群體性事件，又擔心既耗時又費力的環境案件影響了法院的結案率。［14］在構建環境審判機制時必須充分考慮這些問題。第四，如前文所述，不實質性放寬訴訟主體資格范圍，那么，環境法庭大量建立后，因訴訟資格的限制，也會面臨無案可審、等“米”下鍋的尷尬。

此外，最高人民法院設立了環境法庭后，如何發揮其在生態環境治理中的功效是接下來的重點問題。目前，我國司法工作往往只是涉及個人私害的救濟，而跨區域跨流域的污染，需要更為宏大的視角。［15］如我國黃河、長江幾大水系的污染，不是某一市、省就能夠治理和控制的。針對這個問題，新修訂的《環境保護法》規定:跨行政區域的環境污染和生態破壞的防治，由上級人民政府協調解決，或者由有關地方人民政府協商解決。此次新設的環境資源審判庭即是對新修訂的《環境保護法》的重要對接。針對跨流域的環境案件，最高法院環境資源審判庭可以直接審理，也可以由該庭依據實際情況選擇法院指定審理。然而，在實踐中，針對同一案件，不同地區的法院會因為區域差異作出有差異的判決，做法上會缺乏必要的統一。如果案件交某個地方法院審理，都可能因地方保護主義而引發區域之間管理體制、利益分配、物質調整、行政處罰權等的沖突。而法律的基本要求是同類案件的審理應有相對統一的認定和裁判標準。［15］為此，可以進一步考慮單獨為某一水系、某一生態區設置專門環保法院，這樣能從宏觀視域來平衡利益、克服利益偏狹的局限，實現流域或區域的無縫隙聯防聯控。因此，生態司法的構建應在在利益協調、權利平衡等“共識”的基礎上，打破傳統的行政區域劃分，強調區域政府間的溝通與協調，實現跨區域環境管轄與治理。

從更廣闊的視角來看，我國生態環境司法應當積極應對全球挑戰。全球性的環境變化、臭氧破壞、生物多樣性保護、土地退化(包括水土流失和土地荒漠化等)、水資源緊缺等共性生態問題嚴重，但我國參與和推動國際環境法發展的能力還相當薄弱。［16］目前如何提高積極應對全球挑戰的能力值得深入探索。

當下，中國正處在轉變經濟發展方式的重要戰略時期，各種環境問題集中爆發，價值多元化和利益沖突多樣化是生態法治文明建設的巨大障礙。改革開放30 多年來生態立法的豐功偉績在突如其來的全國性霧霾等環境危機面前顯得蒼白無力，法治的成效被打上了一個深深的問號。而生態司法在訴訟主體、法定程序、管轄制度和責任能力建設上如果再畏縮不前、瞻前顧后，那么，勢必會貽誤時機，陷入發展與治理危機的困境難以自拔。在治理與法治交互作用的大背景下，必須改變傳統的威權主義思維模式，還權于社會，以社會公共意志的集合為司法改革方案選擇的最高依據，實現從單純命令模式的管理向多元利益主體互動共治的根本理念轉變。沒有理念的這一轉變，任何具體法制制度的創新都將會失去方向。

［1］羅斯科·龐德.法律史解釋［M］.鄧正來，譯.北京:中國法制出版社，2002:37.

［2］汪習根.論法治中國的科學含義［J］.中國法學，2014(2):108-122.

［3］徐勇.民主:一種利益均衡的機制——深化對民主理念的認識［J］.河北學刊，2008(2):1-5.

［4］DAVID MILLER.Is Deliberative Democracy Unfair to Disadvantaged Group?［M］∥M D’Entreves Ed.Democracy as Public Deliberation.Manchester:Manchester University Press，2002:201.

［5］哈貝馬斯.在事實與規范之間［M］.童世駿，譯.北京:三聯書店，2003:369.

［6］JORGE M VALDEZE.Deliberative Democracy，Political Legitimacy，and Self-Democracy in Multicultural Societies［J］.USA Westview Press，2001:30.

［7］ARCHON FUNG.Varieties of Participation in Complex Governance［J］.Public Administration，2006:66-75.

［8］卡羅爾·佩特曼.參與和民主理論［M］.陳堯，譯.上海:上海出版社，2006:97-104.

［9］文正邦，曹明德.生態文明建設的法哲學思考——生態法治構建芻議［J］.東方法學，2013(6):83-94.

［10］漢米爾頓.聯邦黨人文集［M］.程逢如，譯.北京:商務印書館，1980:75.

［11］張文顯.法治與國家治理現代化［M］∥2014年教育部社會科學委員會法學學部工作會暨民主、法治與國家治理現代化學術研討會論文集:15.

［12］戴維·拉克斯，詹姆斯·西本斯.談判［M］.陳大為，姜范，譯.北京:機械工業出版社，2004:15.

［13］葉明.公益訴訟的局限及其發展的困難［M］∥別濤.環境公益訴訟.北京:法律出版社，2007:344.

［14］曾睿.中國環境司法能動的現實障礙及實現路徑［J］.河南財經政法大學學報，2014(3).

［15］李瑩.環境審判必須走專業化道路［N］.中國環境報，2014-07-14(002).

［16］蔡守秋，敖安強.生態文明建設對法治建設的影響［J］.吉林大學社會科學學報，2011(6):77-84.