利用職權向管理對象借錢炒股的行為定性

朱輝

一、基本案情

2015年3月份，犯罪嫌疑人某縣國家稅務局工作人員張某某找到轄區內某大型民營企業總經理魏某，稱“借20萬元給我，我看股市很好，掙點錢花花”。礙于情面和以后還要張某某幫忙的緣故，魏某安排財務處交給張某某一張面額20萬元的現金支票，張某某寫了借條，內容為“今借金山集團現金20萬元（大寫貳拾萬元）整。張某某2015年3月6日”。后張某某用該筆資金投資股市，在20多天的時間內從股市掙了8萬余元，后張某某將借的20萬元歸還給該企業并將借條抽回。

二、分歧意見

第一種意見認為，犯罪嫌疑人張某某利用私人關系到某大型民營企業借款，但其能及時歸還，沒有侵害任何法益，這就是一種典型的借貸關系，其行為沒有社會危害性，不構成犯罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人張某某的行為構成挪用資金罪。雖然張某某使用了借條這種形式，但其借款對象是大型民營企業，該企業有嚴格的財經紀律，犯罪嫌疑人魏某不經董事會集體研究，私自將該筆款項借給張某某，其涉嫌挪用資金犯罪。作為該起犯罪的始發庸者，如果沒有張某某的提議，魏某也不會挪用企業資金，因此，作為共同犯罪，張某某應該被追究挪用資金罪的刑事責任。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人張某某的行為構成受賄罪。張某某作為國家機關工作人員，利用職務上的便利條件，“借用”他人資金炒股，實際上就是他人向其輸送“利益”，張某某既有主觀上的故意，也有客觀上的實際行動，因此構成受賄罪。

第四種意見認為，犯罪嫌疑人張某某構成受賄罪、魏某構成挪用資金罪，應該分別受到刑事處罰。理由是魏某違反公司法的強制性規定，私自將公司資金借給個人炒股，構成挪用資金罪；犯罪嫌疑人張某某利用職務上的便利，“以借為名”炒股獲得利益，應該構成索賄型受賄罪。

三、評析意見

本案爭議的焦點是犯罪嫌疑人魏某作為大型民營企業的總經理是否能構成挪用資金罪？犯罪嫌疑人張某某的行為與魏某的行為有前后的聯系，其行為是否也構成挪用資金罪？能否構成受賄罪？

為解決上述疑問，必須首先明確挪用資金的行為在什么情形下才構成挪用資金罪？根據刑法規定，挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。根據通說，構成挪用資金罪存在三種情況：（1）公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數額較大、超過3個月未還；（2）公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，雖未超過3個月，但數額較大、進行營利活動的；（3）公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，進行非法活動的。挪用資金罪的立案標準是“挪用單位資金超過3萬元的；數額巨大超過10萬元的；超過1萬元從事非法活動的；在案發前，將挪用資金及獲得的利潤全部歸還單位的，可以酌情從輕處罰”。

從上述刑法規定分析，挪用資金罪的主體是非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員。該罪侵犯的客體，是公司、企業或者其他單位的資金所有權，具體地說是一定時間內公司、企業或者其他單位對資金的占有、使用和收益權。侵犯的對象是本單位資金。該罪在主觀方面表現為直接故意，并具有在一定期間內非法占有使用本單位資金的目的，而不是以據為己有為目的。該罪在客觀方面，表現為行為人利用職務上的便利，實施挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過3個月未還；或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。刑法將此罪規定在“侵犯財產罪”章中，意在保護公司、企業或者其他單位對本單位資金的占有、使用和收益權。

那么魏某作為民營企業的總經理安排財務人員將公司資金20萬元挪用給張某某用于股市投資，其行為存有挪用資金的嫌疑，是否存在嫌疑就構成犯罪呢？為此，我們必須進一步考察魏某所在民營企業的刑法地位及其性質。一般情況下，我國民營企業的刑法地位應當分為兩種情況：一種是個人的形式，如獨資企業；另外一種是單位形式，如合伙企業、有限責任公司。在民營企業的上述兩種組織形式中，由于獨資企業在刑法地位上等同于個人，企業主對企業財產具有完全的支配權，如果企業主挪用企業資金，不存在構成犯罪的問題。但對于獨資企業聘任的工作人員，如經理、出納、會計或者其他管理人員挪用企業資金，情節嚴重的應當構成挪用資金罪。在合伙企業和公司中，由于其刑法地位等同于單位，企業董事、經理與企業一般員工一樣同屬于單位工作人員，無論是企業董事、經理或者其他管理人員，只要是挪用企業資金情節嚴重的，都應當以挪用資金罪追究其刑事責任。為什么呢？根據我國《公司法》第148條規定，“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務的其他行為?！薄岸?、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！?/p>

至此，我們應該認定作為民營企業總經理的魏某的行為構成挪用資金罪。這是因為：本案中公司總經理魏某在犯罪嫌疑人張某某的指使下，利用自己負責公司的職務便利條件，違反《公司法》的強制性規定，“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人”，其行為明顯符合挪用資金罪的構成要件：一是魏某是企業的總經理，其總經理是該企業聘用；二是客觀上魏某利用自己負責企業經營的職務上的便利條件，并將單位20萬元資金未經授權擅自“借”給他人用于投資股票；三是在主觀上，魏某明知20萬元是其主管公司的資金而非法使用。其犯罪行為符合挪用資金罪的第二種情形，魏某構成挪用資金罪。

那么，魏某構成挪用資金罪，是否意味著犯罪嫌疑人張某某也構成挪用資金罪的共犯呢？筆者認為，犯罪嫌疑人張某某構成受賄罪，而不是挪用資金罪的共犯。理由如下：

根據我國《公司法》第148條第2款規定，“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有?！奔幢景肝耗撑灿?0萬元公司資金交給張某某使用，但張某某從股市獲得的收益8萬余元應該歸“金山集團”所有。犯罪嫌疑人魏某明知自己挪用單位資金給個人使用是犯罪行為，但仍繼續實施；明知挪用資金獲利應該歸其所在公司所有，仍將其獲利“送給”張某某，應該是“行賄”行為，但不能追究其“行賄罪”的刑事責任，魏某的行為是一個行為觸犯兩個刑法條文，屬于競合犯。根據通說，兩罪擇一重處的原則，挪用資金罪和行賄罪相比，對挪用資金罪的處罰要重；第二魏某的行為是在“逼迫”下進行的，不應該追究其“行賄”的刑事責任。故此，只能追究其挪用資金罪的刑事責任。

犯罪嫌疑人張某某則構成受賄罪。第一，其是國家稅務機關工作人員，利用職務上的便利，指使魏某挪用單位資金給自己使用，其行為侵害了國家公職人員職務上的廉潔性；第二，主觀上，其作為國家稅務機關工作人員，對《公司法》的強制性規定是明知的——明知這種“以借為名”的行為是違法的，仍繼續實施；第三，客觀上其將應當歸還企業的利潤8萬余元仍占為己有，是為收受他人給予財物；第四，其行為是強制他人給予該筆財物，是一種索要行為。因此其行為構成索賄型受賄罪。

所以，本案中，犯罪嫌疑人魏某的行為構成挪用資金罪，而犯罪嫌疑人張某某的行為構成受賄罪。