他與中國行政立法三十年

南方周末記者 滑璇 南方周末實習生 郜碧澄

剛剛過去的2015年，新修訂的行政訴訟法實施。這部改變民難告官歷史的法律的誕生，與30年前設立的“行政立法研究組”密不可分。負責具體工作的應松年教授，親歷了中國行政法學重建與行政立法的全過程。如今研究組雖逐漸淡出，但追溯那段歷史，對于在法治道路上行進的中國仍有特殊的意義。

“我知道這不可能被采納，但理論上明確的事情，說了沒用我也要說。我不能說違背良知的話。不然還算什么學者？連個立場都沒有！”

南方周末記者 滑璇

南方周末實習生 郜碧澄

1982年冬春之交，46歲的應松年貿然敲開了北京白石橋路44號的大門。

那是一家裝修簡樸的招待所。彼時，司法部法規司正租用其中的一層，作為國家統編法學教材編輯部的辦公地。聽說這個陌生人想要參與行政法教材的編寫，法規司副司長王珉燦將他上下打量一番：你來吧。

從那一刻起，這個戴著一副黑框眼鏡、操一口寧波口音的中年男人推開了中國行政法學的大門。三十多年里，他見證了這門學科從寄人籬下到自立門派，再到發展出控權論、平衡論的學界爭鳴；親歷了從行政訴訟法到行政強制法的立法、修法過程。

1999年行政復議法通過前，他在一次會議上問道，對部委或省級政府行政行為不服的，為什么不能由國務院復議？有人說，那樣的話，總理就可能被推到被告席上。他卻說，總理當被告有什么不好？這說明我們國家的法治已經進步到這個程度了。

“我知道這不可能被采納，但理論上明確的事情，說了沒用我也要說?！?015年年末剛剛度過傘壽的應松年告訴南方周末記者，“我不能說違背良知的話。不然還算什么學者？連個立場都沒有！”

對于他的立場，有人曾經這樣形容，在公民權利與政府權力如以卵擊石的博弈中，“他永遠站在雞蛋的一邊”。

行政法學：寄人籬下，從零開始

推開那扇門前的數月，應松年從伊犁調入西安的西北政法學院（現西北政法大學）。那是他以“右字頭”身份從華東政法學院（現華東政法大學）畢業，并分配到新疆種地耕田、代課教書21年后的人生轉折。

初到西法大，他本想教授有些功底的法制史。但司法部正要在北京、西南、西北、華東、中南5所政法學院開設行政法課程，西法大沒有專業老師，他便頂了上去。

應松年在華政讀書時從不知何為行政法。好在西法大的圖書館里藏著不少1949年前的國內外行政法舊作，他從民國學者白鵬飛、范揚，日本學者美濃部達吉，蘇聯學者司徒節尼金等人的著作入手，糅進一些行政管理學書目，臨時抱佛腳般惡補。

為開闊眼界，他從西安出發，過重慶、經武漢到北京，沿途依次向西南、中南、北京的學者取經。他發現大家與自己情況相似，讀了不少書、有不少想法，但對于究竟什么是行政法思路模糊。也正是在這次旅途中，他來到了白石橋路44號。

1982年夏天，應松年回到西安不久便受邀到廈門參加行政法統編教材研討會。只有寥寥十數人從各地趕來，幾人來自憲法、刑法領域，1949年后的中國行政法，就在這里一切從零開始。

起初，學者們搞不清什么是行政主體，把企業內部的行政組織也寫了進去；之后，還就如何稱呼“行政行為”展開討論。

“我們當時想了各種名稱，行政作用、行政活動等等?！睉赡昊貞?，后來想到民法中的“民事法律行為”，感覺行政法中也應該叫“行政法律行為”。最終，“法律”二字得以簡化，“行政行為”獲得首肯。就這樣，這個民國之后消失了幾十年的基礎概念，重新回到學術界視野。

1984年，第一本行政法統編教材《行政法概要》由法律出版社出版，框架體例基本沿襲蘇聯傳統。因為主編王珉燦等人是憲法學出身，整本書行政法的味道并不濃重?！皩嶋H上，那時行政法學還算不上一門獨立的學問，理論不夠成熟?！睉赡甑倪@句評價不乏寄人籬下之感。

編寫《行政法概要》的兩年，各地高校紛紛開設行政法課程，應松年從西法大借調到司法部，又借調到中國政法大學（原北京政法學院）。1985年，法大受司法部委托承辦了“行政法師資進修班”，四十多名學員來自全國各地的法律院系。作為主要組織者和參與者，應松年看著楊海坤、葉必豐、關保英、沈開舉、金國坤等一批著名學者，從這個號稱行政法“黃埔一期”的進修班里走了出去。

盡管如此，與民法、刑法等相比，行政法仍屬邊緣學科。1988年，現中國政法大學副校長馬懷德成為應的碩士生時，全國專門從事行政法研究的教師不過二三十人，每年出版專著五六本，發表論文幾十篇。馬懷德說，當時全加在一起只有幾本教科書，外地一些院校還在使用沒有正式出版的油印教材。

民告官：不只是訴訟制度，更是民主制度

1986年民法通則頒布后，時任全國人大法律委員會顧問陶希晉提出民法、民訴、刑法、刑訴、行政法、行政訴的“新六法”觀點。為填補后兩者的空白，他提議由專家學者、法工委和實務部門共同組建一個行政立法研究組。

經時任全國人大常委會秘書長兼法工委主任王漢斌同意，當年10月，14人的研究組正式成立。組長是法大副校長江平，副組長為北大的羅豪才、法大的應松年。由于江、羅二人事務繁忙，具體工作多由應松年負責。

起初，陶希晉希望仿照民法通則制定一部行政法通則，但學者們普遍認為行政法分支太多不適宜法典化，何況其他國家也沒有此類先例。反對聲中，應松年卻站在了陶希晉一邊，“別人做不了不代表我們做不了。民法比行政法還要復雜，拿破侖不是照樣搞出了民法典？”

然而，理論功底不夠扎實、立法技術有待成熟是研究組的一大硬傷。應松年回憶，當年，學者們把通則內容分割成條塊，各自起草后合到一起拿給陶希晉審核?！敖Y果陶老一看就說不行。他說你們連要弄什么東西、要解決什么問題都沒搞清，很亂?！本瓦@樣，原計劃1987年1月完成的通則初稿，直到4月依然難產。而1986年底，陶希晉支氣管炎病發，術后無法講話，通則最有力的支持者就此退出立法舞臺。

恰在此時，全國人大啟動了《民事訴訟法（試行）》的修改，這讓研究組眼前一亮：何不擱置通則，改從訴訟法做起？

此前，行政訴訟一直適用民訴程序。1982年的民訴法草案中，曾專門辟出一章規定行政訴訟程序，但時任中央領導認為中國沒有民告官的實踐經驗，僅憑理論不可能預知現實情況，所以只保留了“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”一句，算是為行政訴訟留了一個窗口。

立法調研時，應松年曾到河南觀摩一個公民為原告、公安機關為被告的庭審，被告突然拍案而起，指著原告的鼻子又叫又罵：“你看你！在法庭上都是這個樣子，不抓你抓誰！”類似的事情不勝枚舉。有的官員拒絕出庭，還有的要求法院派車接送。

“當時我們就感覺到，按照民訴程序，行政訴訟肯定走不通?！睉赡杲忉?，民事訴訟中當事人地位平等，依照誰主張誰舉證的原則，法院對雙方都要審理，“但在民告官案件里，法院只應當審理被告行政機關一邊，舉證責任也應該由行政機關承擔?！痹谶@樣的價值預設下，行訴法從起草之初就規定了被告方負有舉證責任。如此明確的條文表述在西方國家的行政法中也不多見。

立法進程中的所見所聞，讓研究組逐漸摸到了民告官的核心。應松年說，“它不只是一項訴訟制度，更是一項民主制度?！?/p>

1989年4月4日，行政訴訟法在七屆全國人大二次會議上審議通過。據媒體公開報道，征求意見時受到不少抵觸。某省曾有幾百名大小官員聯名致信中央，“如果有了民告官，那我們官員還怎么開展工作？”為此，法工委特意派人到各地講課，才將這股情緒平息下去。

行訴法的磨礪就像一道分水嶺。此前，應松年還在糾結行政法究竟應該解決什么問題；此后，他和研究組逐步厘清了中國行政法的立法邏輯。

1983年，應松年在《政法論壇》上發表論文，提出“我國社會主義行政法學的理論基礎，只能是為人民服務”。不少人說這是“政治文章”，不夠學術、不夠法律。但30年前的應松年確實沒有能力把這種樸素模糊的想法轉化成法律語言表達出來，他只隱約感覺到行政法要為老百姓服務。

進入1990年代，學界以控制政府權力為目標的控權論逐漸成形。這與應松年“規范政府權力，保護公民權利”的觀點非常接近。不久，以平衡政府與公民關系為目標的平衡論也嶄露頭角，代表人物是后來成為最高人民法院副院長、全國政協副主席的羅豪才。

行政立法：應老師，您還有什么意見嗎

在立法順序方面，研究組先從救濟著手，開辟出行政訴訟、行政復議、國家賠償三條公民維權渠道；此后轉向行政處罰、行政許可、行政強制，實體與程序并重，規范這些對市場經濟影響最為深廣的行政行為。起草處罰法時，研究組察覺到了立法權限設定不清的障礙，于是立法法應運而生。

早期參與法律起草時，法大、北大、人大、社科院法學所等院校的十幾名師生，幾乎天天從北京城的東、西、北三個方向聚到西皇城根北街2號的一處法工委辦公點（現全國人大會議中心）開會，會后就在法工委的食堂里蹭飯。

1990年馬懷德讀博后，馬上跟著導師應松年參與了國賠法的起草。他整天騎著自行車在法大、法工委、各國家機關以及研究組成員、法工委民法室副主任肖峋家中穿梭，送材料、取文件?！白鲞@些都是義務的。不僅我們沒錢，老師們也都沒錢?！碑敃r唯一能夠稱之為福利的，就是到一些部委調研時可以吃上一頓簡單的自助餐。

1995年，應松年調入國家行政學院，任法學教研部主任。在給官員講授依法行政的同時，依舊為法大的博士生授課。隨著一部又一部行政法頒布實施、更新換代，他把這些法律背后的故事帶進課堂，帶給學生。

清華大學法學院教授何海波在北大讀博時，應松年是他的校外聯合導師。與北大偏愛理論思考的氛圍相比，應松年更注重制度的實踐。行訴法的立法背景，國賠法、處罰法的來龍去脈，哪些條文在出臺前做了修改，哪些制度與中國的現實相適應，應松年總是娓娓道來。

在行政訴訟受案范圍的問題上，行訴法起草之初只列舉了幾項可訴的行政行為。但應松年認為范圍太窄，便連夜給法工委寫了一份意見。在王漢斌的肯定下，行訴法最終加入了“侵犯其他人身權、財產權”這一兜底條款，受案范圍得以擴大。

“其實這么多年來，應老師一直在用自己的智慧和方法影響立法走向?！焙魏２ǜ嬖V南方周末記者，法工委召開立法研討會時，主持人常常在會議結束前問上一句：應老師，你還有什么意見嗎？

行政訴訟法通過后，以平均每兩三年一部法律的速度，研究組參與起草的5部行政法也順利通過：國家賠償法（1994）、行政處罰法（1996）、行政復議法（1999）、立法法（2000）、行政許可法（2003）。唯有2011年頒布的行政強制法一拖多年。

應松年告訴南方周末記者，強制法主要卡在強制措施的設定權上，多年來僵持不下?！白畛醯牟莅咐?，寫的是尚未制定法律，‘且屬于國務院行政管理職權事項的，可以由行政法規設定強制措施。但后來要把‘且改成‘或，這顯然不妥?！?/p>

原本應該在九屆人大通過的行政強制法，就這樣被生生拖到了十一屆。

最大遺憾：行政程序法未啟動

盡管付出心血無數，立法終難臻于完美，7部行政法亦如此。

1989年行政訴訟法中行政訴訟不適用調解、起訴不停止執行的規定，都曾是應松年的主張，后來卻均受到學界和實務界的批評。尤其前者，當年他給法工委講課時還在強調政府依法辦事對就是對，錯就是錯，不能調解?！暗F在看，有自由裁量權就有調解的可能?！彼敛谎陲椬约旱腻e誤，“在這些問題上，我們學者是有責任的?！?/p>

草擬國家賠償法時，學者們考慮過給予受害人精神賠償。但當時收集到的國外立法例顯示，除美國外，大部分國家在冤獄賠償方面沒有精神損害賠償。馬懷德回憶，討論時，大家對這個問題斟酌再三，“專家建議稿中還有精神賠償，但最后通過的稿子里沒有了?！?/p>

馬懷德的總體感覺是，從行政訴訟法到行政強制法的二十多年間，學者在立法中發揮的作用越來越有限?！斑@大概是因為立法機關越來越成熟，越來越有自信了?！瘪R懷德分析，“對于學者的意見、建議，剛開始有點照單全收的意思，后來就可采納、可不采納了?！?/p>

在應松年的印象里，2003年行政許可法通過前后，研究組就很少再有集體活動，專家學者均以個人身份被請去調研論證。

在應松年心中，行政程序法至今不在立法計劃范圍內實為一大憾事。十幾年前，他進行程序法的立法調研、組織研討會，時任全國人大常委會法工委副主任張春生經常參加，當時的委員長李鵬也表示中國要搞一部行政程序法?？上б恢蔽茨芡瓿?。

眼見全國統一的行政程序法出臺無望，應松年打起地方的主意，希冀省一級能夠建立規范的行政程序制度。2007年全國“兩會”期間，他與時任湖南省長周強下榻在同一賓館。會議間隙，他拉著法學科班出身的周強聊起行政程序，二人的觀點一拍即合。一年后，由湖南省政府主導的《湖南省行政程序規定》正式頒布，這讓應松年十分欣慰。

此后，山東、江蘇等地陸續推出各自的行政程序規定。目前，重慶、北京也在研究由市人大主導的行政程序條例。

步入耄耋之年，應松年常常思考這樣一個問題：如果今天我主編一本教材，一個陌生的年輕人闖進來想要參與，我會不會同意？

“可是現在搞行政法的這批年輕人都有誰，我還能不知道嗎？沒有什么陌生人?！彼谵k公室里哈哈大笑，認真地想了幾秒，“說不定我還是會同意?！?/p>