互聯網金融如何“不出圈”

肖颯

國家出臺的相關政策，并非法律，但并不意味著不用遵守。

近幾年互聯網金融的發展多被形容為“野蠻生長”，但不可否認的是，2015年7月18日公布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）已成為實際意義上的“互金憲法”。

需要指出的是，《指導意見》只是國家政策，并非法律。讀者可能會問：既然只是政策，是不是不用遵守？非也。根據我國《民法通則》第六條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。這里的“應當遵守”，就是“要遵守”的意思，沒有選擇權，與之對標的是“可以遵守”，守法者就有選擇權了。

金融改革發展大背景下，與股權眾籌、P2P網貸資產合規性相關的《證券法》《信托法》都在進一步修改，尺度之大，令人期待。其中，互聯網金融業內最關心的是股權眾籌的合法性，對不特定對象吸收存款是否從《刑法》第一百七十六條中豁免。筆者除了關心這些問題，也關注P2P網貸風險保證金的合法路徑問題。2015年7月18日《指導意見》發布之后，監管機構中，保監會率先在7月22日發布《互聯網保險業務暫行辦法》；同年12月28日，央行發布《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》，銀監會會同相關部門研究起草了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》；2016年4月15日，中國基金業協會發布了《私募投資基金募集行為管理辦法》。

2016年3月，中國互聯網金融協會成立。在法律人眼里，這一事件具有特殊意義。筆者代理的互聯網金融首例不正當競爭案中，曾援引過“奇虎與騰訊案件”的判決要旨：“在市場經營活動中，相關行業協會或者自律組織為規范特定領域的競爭行為和維護競爭秩序，有時會結合其行業特點和競爭需求，在總結歸納其行業內競爭現象的基礎上，以自律公約等形式制定行業內的從業規范，以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。這些行業性規范常常反映和體現了行業內的公認商業道德和行為標準，可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一……自律公約系互聯網協會部分會員提出草案，并得到包括本案當事人在內的互聯網企業廣泛簽署，該事實在某種程度上說明了該自律公約確實具有正當性并為業內所公認，其相關內容也反映了互聯網行業市場競爭的實際和正當競爭需求?！币簿褪钦f，互聯網金融協會的成立，將為業內企業的行為“立規矩”，且在很大程度上可以獲得司法支持。

互聯網金融企業遵守的法律、政策、行業規范層次關系如下圖所示。

講完“上層建筑”，談一談“落地”。最近，筆者接到許多咨詢電話，開始是P2P網貸平臺負責人，希望筆者幫忙找下家接盤；接著，行業新聞滿天飛，有平臺負責人陸續被帶走，他們的家人打電話詢問各種問題：“我與他1個月前辦了離婚，還能委托你嗎？”“他被抓之前給我打了一個電話，說明了什么？”“取保候審是什么意思？”“你能帶我進去看他一眼嗎？”看到這里，讀者可能會問：這些網貸平臺老板都犯了什么罪？實際上，這個問題需要修正一下，應該是：這些平臺高管的行為涉嫌哪些罪名？

總的來講，互聯網金融刑事案件常見罪名有以下3種。

非法吸收公眾存款罪

《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰?！?/p>

集資詐騙罪

《刑法》第一百九十二條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產?！?/p>

非法經營罪

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！?/p>

“徒法不能以自行”。面對愈演愈烈的非法集資犯罪泛起，互聯網金融領域打擊非法集資活動開始施行?；ヂ摼W金融轉型期間，需要業內密切關注，將法律貫徹到經營管理中，才能更好促進互聯網金融法治化早日實現。