互聯網領域“公認的商業道德”的司法適用

董篤篤

(中國人民大學 經濟學院，北京 100872)

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互聯網領域“公認的商業道德”的司法適用

董篤篤

(中國人民大學 經濟學院，北京 100872)

公認的商業道德是不依附于誠實信用原則的獨立法源。作為造法規范，誠實信用原則和公認的商業道德是相互分離且相互獨立的。在適用次序上，公認的商業道德優先于誠實信用原則。法院對于某項規則是否構成公認的商業道德、能否提起上訴等問題均享有自由裁量權。法院通過適用公認的商業道德，借助訴訟程序實施其價值評判，可在避免直接對實體性爭議予以抉擇的基礎上解決糾紛。

不正當競爭；公認的商業道德；誠實信用原則；習慣法

在不正當競爭糾紛頻發的互聯網信息服務業中，“公認的商業道德”已成為法院處理不正當競爭糾紛最為常用的也是最為重要的一般條款。但是，關于“公認的商業道德”的權威、適用和證明，仍存有爭議甚至誤讀誤用。一旦“公認的商業道德”因被誤解而淪為平息糾紛的說辭，競爭法的權威便會遭致貶損，市場競爭領域內有效規范的探求也將受到阻滯。鑒于此，本文主要結合騰訊奇虎扣扣保鏢不正當競爭糾紛案*參見(2011)粵高法民三初字第1號，(2013)民三終字第5號。(以下簡稱“扣扣保鏢案”)，明確“公認的商業道德”的權威性來源，澄清“公認的商業道德”的適用次序和證明程序，以期有助于實現“公認的商業道德”司法適用的法治化，并提升法院依法維護互聯網信息服務業市場競爭秩序的能力。

一、作為法源的“公認的商業道德”

在市場競爭領域內，《反不正當競爭法》第2條被視為一般條款[1]，發揮著借助法律學說和司法判例來彌補法律漏洞的功能[2]。根據法條的文義結構，《反不正當競爭法》第2條所確立的一般條款包括兩部分：一是“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”(以下簡稱“誠實信用原則”)，二是“公認的商業道德”。同樣作為法源，誠實信用原則與公認的商業道德的性質和適用方法并不相同。誠實信用原則屬于法律原則，它的適用是一個不斷具體化的過程[3]，在具體化過程中，法院應當對個案糾紛中相互抗衡的利益或價值做出詳細分析和明確抉擇。公認的商業道德屬于具體規則，它的適用主要呈現為該規則是否存在的舉證問題，以及該規則是否違反法律的判斷問題。

在我國現有司法實踐中，誠實信用原則和公認的商業道德大多被視為一個整體。法院傾向于強調兩者之間的共通性，但并未區分兩者，更未論及兩者之間的不同。公認的商業道德的適用問題因此也并未突顯。例如，百度奇虎劫持流量不正當競爭案*參見(2012)一中民初字第5718號。、百度奇虎屏蔽廣告不正當競爭案*參見(2013)東民初字第08310號。、廣匯近湖預收停車費不正當競爭案*參見(2013)浙知終字第387號。等均是如此。

但在扣扣保鏢案中，誠實信用原則和公認的商業道德呈現出相互分離的趨勢，公認的商業道德的適用問題成為主導案件處理的核心，需要司法實踐予以認真回應。該案一審法院援引行政機關的部門規章和行業協會的自律公約來判斷“扣扣保鏢破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性”這一爭議行為的違法性。該案原審被告在二審中對此提出了質疑。原審被告認為，一審法院以工信部發布的規范性文件和互聯網協會發布的自律公約為依據，認定其違反了誠實信用原則和公認的商業道德，屬于適用法律錯誤。

該案一審法院是否適用法律錯誤、原審被告的質疑是否合理，主要取決于如何理解“誠實信用原則和公認的商業道德”。如果以誠實信用原則為核心進行解釋，“誠實信用原則和公認的商業道德”便應被視為法律原則。在適用法律原則時，法院不應僅僅通過援引行政機關的規范性文件或行業協會的自律公約來做出裁判。畢竟，在沒有法律明確規定的前提下，行政機關的規范性文件、行業協會的自律公約并不具有拘束法院的效力，法院也就不應僅通過援引這些規范對個案裁判做出形式上的論證。如果以公認的商業道德為核心進行解釋，“誠實信用原則和公認的商業道德”便應被視為具體規則。原告或法院應當證明并論證該具體規則的存在。

對此，該案二審法院最高人民法院仍將“誠實信用原則和公認的商業道德”視為一個整體，但并未以誠實信用原則為核心進行解釋，而是將論證的重點集中于公認的商業道德，并以行政機關的規范性文件等為事實依據來認定公認的商業道德的具體內容。最高人民法院認為，一審法院行政機關的規范性文件和行業協會的自律公約的援用，只是作為認定公認商業道德的事實依據，并不是將其作為法律規范性文件意義上的依據。

這樣，本案引發出兩方面有待詳細回應的難題。一是，作為法源，公認的商業道德為何具有權威性？二是，在個案裁判中，法院應如何適用公認的商業道德，如何證明并判斷是否存在公認的商業道德？

二、“公認的商業道德”的權威性來源

關于公認的商業道德的權威性來源，學界存在兩種不同觀點。一種觀點認為，公認的商業道德以誠實信用原則為基礎。公認的商業道德是在市場競爭中遵循誠實信用原則的核心內容，誠實信用原則在反不正當競爭法中主要體現為公認的商業道德[4]；另一種觀點認為，公認的商業道德是獨立法源，權威性并不依賴于誠實信用原則。遵守公認的商業道德是經濟關系領域內的法律與道德關系的突破，使道德直接法律化，是法律適用二元化的體現[5]。

根據法源理論，公認的商業道德也稱商業慣例，本身就是具有權威性的規則。一項規則若想成為公認的商業道德，應符合以下三個條件：(1)對于該規則而言，眾多主體對此存在普遍的一致和默認，即存在一致性、經常性和趨同性。(2)這種一致性應是經過深思熟慮的，而非由于強制、欺詐或錯誤而導致的。(3)眾多主體對于該規則應具有某種態度或傾向。亦即，眾多主體認為在某特定領域應當存在權威性規則，并且該特定規則應被視為權威性規則。因此，一項規則之所以成為公認的商業道德而具有權威性，并不是源于制定行為或授權行為，而是源于經驗上的習慣以及評價層面的某種法信念。這種經驗上的習慣以及評價層面的法信念，并不要求全體一致，只要求眾多認可即可。一項規則成為公認的商業道德而具有權威性，其正當性源自如下事實：該方式已被接受為一種規則規定的適當方法，因為該方式為主體間的協調提供了促進共同的善的機會[6]。

在實踐中，關于具體規則是否滿足一致性、經常性和趨同性的問題，主要通過研究事實上的觀點或實踐來解決。與之相關的這些事實性問題經常是爭論不休的。因此，人們需要更為快捷、更加確定的權威性規則的形成方式，即統治者的權威。關于習慣與統治者權威之間的關系，法源理論也持有不同觀點。如果不同法源理論尚未形成共識，制定法便對此保持沉默，同時將其交由法學評判，如德國《民法典》刪除了《第一提案》第2條“只有當制定法參引習慣法時，習慣法性質的法律規范才有效”的規定[7]。如果不同法源理論能夠形成共識，制定法便對習慣的權威予以明確規定。例如，我國臺灣地區現行“民法”第1條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。

相應地，在反不正當競爭法中，不同國家的制定法應對此類問題的具體方式也不盡相同。一種方式是“暗示的授權”，公認的商業道德潛在地參與了一些法律概念的分析，主要借助法律學說發揮補正或充實立法的作用。例如，1909年德國《反不正當競爭法》第1條中“善良風俗”的適用，包含對公認的商業道德的參照，“應在更大程度上考慮有關參與競爭的各階層的觀點”[8]。2004年，德國《反不正當競爭法》修訂以后，新法第3條用“不正當”取代了“善良風俗”，但未對“不正當”予以界定。這樣，公認的商業道德是否仍潛在地參與“不正當”的分析，仍應交由法學來不斷反思。如果有關“不正當”的法律學說不再參照，公認的商業道德在反不正當競爭法中的適用便受到局限，只有在當事人沒有相反意思表示或沒有任何相反規定時才有拘束力[9]481- 487。

另一種方式是“明示的授權”，立法直接援引公認的商業道德，明確肯定其權威性或強制性，無須再借助法律原則或學說來證立公認的商業道德的權威性，如我國《反不正當競爭法》第2條第1款?？劭郾ｇS案一審法院和最高人民法院的論證，均以此明示的授權為依據，盡管在表述上仍將“誠實信用原則和公認的商業道德”作為一個整體，實質上卻將公認的商業道德視為并不依附于誠實信用原則或法律學說的獨立法源。

三、“公認的商業道德”的適用次序

既然公認的商業道德與誠實信用原則是相互分離且相互獨立的，在適用第2條第1款時，兩者的適用次序如何？

首先，公認的商業道德、誠實信用原則均屬于一般條款，具有彌補法律漏洞的功能。這意味著此類條款屬于“造法”規范，只有當制定法沒有具體規定時才能適用[10]8-9?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(法發〔2009〕23號)明確強調：“凡反不正當競爭法已在特別規定中作窮盡性保護的行為，一般不再按照原則規定擴展其保護范圍；對于其未作特別規定的競爭行為，只有按照公認的商業標準和普遍認識能夠認定違反原則規定時，才可以認定構成不正當競爭行為?！?/p>

其次，在造法填補法律漏洞的過程中，公認的商業道德優先于法理；不存在公認的商業道德時，才依法理去填補漏洞。公認的商業道德已經在社會有其應然存在，只待法院的“確認”；法理卻有待法官去整理、批判而“形成”。公認的商業道德已在規范相關大眾間形成法的共識，規范的妥適性疑慮最小，以此解決爭議也最可被接受。法官只需做公序良俗的控制，造法的負擔可以小很多[10]13。從彌補法律漏洞的角度看，誠實信用原則的適用是一個不斷具體化、類型化的過程，有待司法實踐和法律學說的整理和批判。在適用次序上，公認的商業道德應優先于體現為“法理”的誠實信用原則。據此，在反不正當競爭法中，如果存在公認的商業道德，在彌補法律漏洞時，公認的商業道德的適用次序不僅應優先于誠實信用原則，還應優先于用以判斷競爭是否被扭曲的任何競爭理論。那種主張用《反不正當競爭法》第2條第2款之“不正當競爭”取代第2條第1款之“誠實信用原則和公認的商業道德”而成為一般條款的觀點[11]，僅應適用于不存在公認的商業道德的情形?；蛘哒f，該觀點實質上是主張，法理的適用次序應優先于公認的商業道德。這種觀點完全忽略了《反不正當競爭法》第2條第1款對公認的商業道德予以明示授權的意義。事實上，與《反壟斷法》相比，競爭理論在《反不正當競爭法》中的適用次序應受到限制，應以不存在公認的商業道德為前提。

最后，在填補法理漏洞時，公認的商業道德的適用還有一個前提要件：個案糾紛中，雙方當事人均以公認的商業道德為依據?！半m然在理論上法官必須依其職權顧及習慣法，但只有在雙方當事人均以習慣法為根據的情況下，才是如此。因此我們就徹底返回到了中世紀法律人早已采取的最有洞察力的立場：他們當時的觀點是，習慣法肯定是具有法的性質，至少其在所規定的范圍內能夠被看做是共同法的情況下，是不需要證明的。盡管他們曾經提出了這樣的觀點，法官依職權顧及習慣的最低前提至少是：當事人都以引用習慣為據……”[12]168目前，司法實踐中，雙方當事人均將“誠實信用原則和公認的商業道德”作為一個整體提出?？梢哉J為，雙方均以公認的商業道德為依據，故法院可在填補漏洞時適用公認的商業道德。

在扣扣保鏢案中，與公認的商業道德適用次序相關的問題主要有兩個方面：一是關于公認的商業道德與制定法具體規定之間的優先次序。如前所述，只有當制定法沒有具體規定時，作為造法規范，公認的商業道德才應被適用?？劭郾ｇS案所涉及的爭議行為主要有三類：(1)扣扣保鏢破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性；(2)扣扣保鏢貶損QQ軟件及其服務的行為；(3)扣扣保鏢將其產品和服務嵌入QQ軟件界面。對于這三類爭議行為，最高人民法院分別依據公認的商業道德處理第一類行為，依據《反不正當競爭法》第14條處理第二類行為，依據誠實信用原則或法理處理第三類行為，與法源理論的主張相一致。二是關于公認的商業道德與法理之間的優先次序。原審被告的上訴意見實質上是主張，在造法填補法律漏洞時，法理應優先于公認的商業道德。一審和二審法院的論證則與法源理論的主張相一致，堅持公認的商業道德優先于法理。

四、“公認的商業道德”的證明

在適用公認的商業道德時，法院面臨的另一個難題是：如何證明或判斷一項具體規則是否構成公認的商業道德？或者說，公認的商業道德是否存在？公認的商業道德的存在是否需要證明？對于某項規則是否構成公認的商業道德的證明問題，法官享有自由裁量權。法官的自由裁量權主要體現在以下三個方面。

首先，在證明對象方面，對于某項規則是否應視為公認的商業道德，法官可以決定該問題是屬于法律問題還是事實問題，法官可以決定該規則是屬于需要證明的法還是無需證明的法[12]165-168。根據民事訴訟法的一般理論，地方性法規、習慣和外國法律，有時需要作為證明對象予以證明[13]。法官可以決定“存在公認的商業道德”這一問題是否需要證明。

其次，在證明標準和證據形式方面，若法官決定“存在公認的商業道德”屬于需要證明的法，法官可決定是否采納當事人的主張。應當強調的是，某項規則被判例所確認，并非該規則成為公認的商業道德的必要條件?！芭欣J可習慣法規則并因此有助于其形成，但這種認可不是必需的?！欣土晳T法之間存在著緊密的聯系。有時，人們將判例看作習慣法的現代形式。事實上，重復性與規則強制性，是習慣法和判例的共同特征，但判例有別于習慣法，主要是它出自權力機關，以及它產生于權力行使，或者無論如何，也是產生于公共職能的行使之中。所以一個判例性規則可以產生于一個單獨的裁判決定，這與習慣法的本質是不相容的。因此，不能把判例等同于習慣法。這一認識被接受之后，還要看在法律的授權之外，習慣法是否能有自主的強制力，或者習慣法是否依賴于判例認可。如果是，那么習慣法就被判例并吞了?！欣诹晳T法規則的認可中所起的這種影響，尚不足以使習慣法規則成為純粹的判例性創設。事實上，正是習慣法規則依附的歷史傳統，賦予了它們自身的權威。這些規則不是由判例創設的，而僅僅是在判例中得到認可并納入判例中?！盵9]489- 492當事人可以通過任何手段證明公認的商業道德的存在?！白C據可以從行政權力機關或所有其它公法人與私法人出版的各種習慣法和慣例匯編中得出?！瓚T例同樣可以通過證人或專家來證明。在行業或商業慣例方面，……由行業機構頒發的有關商業、法律問題的鑒定書證明，或者由行業、工業或農業方面的工會做出的意見。實體審法院完全獨立地驗證慣例的存在?！盵9]495- 496在扣扣保鏢案中，一審法院和最高人民法院均以行政機關的部門規章和行業協會的自律公約為事實依據，證明互聯網信息服務產業中公認的商業道德的存在。

最后，在救濟程序方面，對于法院所決定之公認的商業道德的具體內容，當事人若不服，可提起上訴，請求撤銷原審裁判。但是，該請求僅以原審法院所判定的公認的商業道德的具體內容違反法律為前提，否則不予受理?！爸挥性趹T例的適用或不適用中，出現違反法律的情況時，最高司法法院才能進行監督?！蛟S，應該從最高司法法院的歷史和主要的作用中，去尋找解決方法。最高司法法院是為了保證法律的適用統一而設立的。參照地方或者行業慣例，是法律多元化的一個手段。最高司法法院的統一作用不一定要表現出來。此外，即使當法律援引了慣例，慣例也并不因此而變成法定規則。實踐中，最高司法法院極難正確把握和確切了解慣例，達到能夠驗證其適用是否得當的程度。這些觀點勾勒出最高司法法院監督的有限性。在慣例的適用或者不適用中，必須存在違反法律的情況。當立法機關明文將一些慣例并入法律中時，這一監督是沒有疑問的?！瑯?，當實體審法院的法官沒有參照或者沒有正確參照，而違反援引慣例的法律時，也會進行監督。這兩種情況，是對法律的直接違反?！盵9]497在扣扣保鏢案中，上訴人既對公認的商業道德是否適用得當的問題提出質疑，也對公認的商業道德之內容是否違反法律的問題提出質疑。對于上訴人的訴請，最高人民法院同時也受理了上訴人關于公認的商業道德是否適用得當的訴訟請求。原審被告在二審中主張，一審法院關于互聯網用戶在享受免費QQ服務時應忍受廣告和插件的觀點明顯不當。對此，最高人民法院明確提出，免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式，是互聯網行業慣常的經營方式，符合我國互聯網市場發展的階段性特征。鑒于《反不正當競爭法》第2條對于公認的商業道德的明示授權，最高人民法院受理并明確回應上訴人關于公認的商業道德是否適用得當的訴訟請求，符合上述法源理論的主張。

五、余　論

綜上，僅從法的技術因素來看，最高人民法院在扣扣保鏢案中的論證與法源理論的主張基本相符，法院在日后的個案判決中也應如此操作。但從法的政治因素來看，根據現有法源理論，對于制定法尚未做出具體規定的領域而言，該領域內的市場競爭秩序原則上以公認的商業道德為主，包括法律和判例在內的制定法具有補充性功能，僅為公認的商業道德的落實提供正式的實施機制與相應的法律責任。但問題在于，作為補充性制度，制定法應當補充到何種程度？顯然，在個案判決中，法院通過證明對象、證明標準、上訴審查的范圍等程序性技巧間接進行價值評判，并不僅僅是保障公認的商業道德的落實，而是直接填充公認的商業道德的實質性內容。在扣扣保鏢案中，以發揮補充性功能為主要目的的個案判決，事實上卻發揮著建構性功能，主導著該領域內市場競爭秩序的實質內容：沒有正當理由，經營者不得以侵害計算機信息系統安全的方式，損害其他經營者合法權益。因此，從探求市場競爭領域內有效規范的角度看，我們不應僅僅停留于公認的商業道德。否則，我們便一直借助訴訟程序來掩飾真實但卻未被認知到的價值判斷，將永遠只有判例或敘事，很難發展出更豐富的善或價值目標，也就無法探尋到市場競爭領域內的有效規范。如此，競爭法學應當承擔起這項建構性任務，借助判例分析或比較法研究探求并明確個案判決背后真實的價值抉擇，努力為互聯網信息服務業市場競爭秩序的建構提出具體方案，不斷推進公認的商業道德的法制化。

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(編輯:劉仲秋)

Judicial Application of Common Morality Relates to Business in Cyberspace

DONG Dudu

(SchoolofEconomics,RenminUniversityofChina,Beijing100872,China)

As one kind of legal resource, accepted morality that relates to business does not depend on the principle of good faith. It has precedence over good faith principle when supplementing the legal loopholes of statute. Judges should exercise discretion over the qualification of accepted morality that relates to business, and limits on appeal. Accepted morality that relates to business offers the procedural technique for resolving disputes in order to avoid direct choices between various values.

unfair competition; accepted morality that relates to business; good faith principle; law to be testified

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.007

2015-12-12

教育部人文社會科學研究青年基金項目：反不正當競爭法視域下的商譽保護研究(14YJC820027)

董篤篤(1982-)，男，河南周口人，法學博士，中國人民大學經濟學院博士后研究人員，主要從事網絡法、經濟法和民商法學研究。

D922.294

A

1673- 8268(2016)05- 0036- 05