從描述性到分析性：法律史教學改革管見

摘要：以描述性為特征的法律史教學面臨危機，需要以分析性為導向嘗試著法律史教學改革。法律史的分析性表現在因果關系分析、古今中外的對比和案例分析上，因而需要編寫法律史教學的案例集。

關鍵詞：法律史；描述性；分析性；案例集

中圖分類號：G642文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）09-0094-02

法律史屬于理論法學學科，不具有部門法的實踐性，面臨著被邊緣化的危機。而司法考試制度又進一步凸顯了法律史學課程的所面臨的尷尬境遇。作為一名從事法律史課程教學的西部高校教師，常常會設問：如果讓法學專業學生自己選擇課程，會有多少比例的學生選擇法律史的課程？如果司法考試進一步縮減甚至或取消法律史的考點內容，還會有多少比例的學生會選擇法律史的課程？我們的法律史教學到底能讓學生得到怎樣的收益？教學相長，老師必須發揮主體性，調動學生的積極性，故略陳管見如下：

一、以描述性為特征的法律史教學面臨危機

描述事實，本是史學的基本任務。法律史是法學和史學的交叉學科，具有描述性，本也無可厚非。但是，如果教材的描述不深刻、細致，泛泛而談，不能會同中西、貫通古今，而教師亦是照本宣科，那教材或課堂就只能是平淡索然，味如嚼蠟，無法激發學生的興趣。

法理學的概念、原則，雖然也是描述性，但卻是分析問題的工具，可以據以分析社會現象、法律問題。部門法的概念、規則，更是實用的分析法律問題的精致技術性工具。法律史學，與法理學、部門法比較，缺乏的是分析性，更多的時候是描述性的。法史學似乎不具有以解決問題為導向的分析性。

部分從事法律史教學的教師，常常抱怨法律史研究的成果產出慢，法律史教學也比較困難。法律史課程教學，面臨深刻的危機。其表現有三方面：

一是課時量十分有限，而教材內容又十分龐大。法律史課程的學時，可能各高校法學院會有不同安排。重點法科院校一般會給予較多的課時，但一般的院校安排的課時量十分有限。比如，筆者所在機構的法律史課程共有四門，中國法制史48學時，中國法律思想史、外國法制史、西方法律思想史，均為32學時，而每本教材約近450頁。除去隨堂考試所花費的2學時，則只剩余15次課，平均每次課要教授30頁的課程內容。這樣的講授只能“淺嘗輒止”或“蜻蜓點水”。

二是教材內容都是知識性描述，而非法律規范、法律案例的分析。在一個網絡時代，學生無需老師對其專門的知識灌輸，而需要法律思維方式、分析法律問題的能力。學生厭惡知識性描述和說教，而是需要切實了解古人是如何進行法律思維和法律分析的，需要分析性的法律史課程體系。如果教師依據律例條文，分析古代的案例，就會抓住學生的注意力。而單純的描述、轉述知識，則學生就會玩手機，走神。

三是法律史課程體系內部存在著制度史與思想史的兩張皮的現象，不具有融通性。法律制度史中的許多法律制度的因益損革，其背后的思想根據卻在法律思想史中找不到的。由于不同的教師擔負不同課程的教學任務，無法有效銜接制度史和思想史。

總之，法律史的教學內容及課程體系，均需要進行改革，從描述性走向分析性。因此，我們提出了“以分析性而非描述性為導向的法律史教學改革研究”的課題，進行初步嘗試，使我們的法律史教學走出危機。

二、以分析性為導向嘗試著法律史教學改革

描述性而非分析性的法律史課程和教學，是全國高校法學專業十分普遍的現象。進行改革，是一項復雜的系統工程。需要教材體例、教材內容、教材的指導思想，作出深刻的調整和改革。這也不是我所在機構這樣一個地方院校所能決定的。我們所能做的就是在自己的講義和教案中、教學過程中，進行漸進、局部的嘗試，突出貴州地域特色，貫徹“分析性而非描述性”的理念。而其中，最基礎的工作收集合適的教學案例，編寫案例分析。

（一）法律史的分析性主要表現在因果關系上。

法律史的分析性，不同于法理學、部門法的分析性。法理學、部門法的分析性，主要表現在價值優劣評價上，即現今行為的正當性、合法性何在，而法律史的分析性主要表現在因果關系分析上，即追問一種制度何以被因益損革的因果關系。

當今中國的部門法法學體系，基本上是近代法律移植的結果。當今的法學專業學生，也基本不會去質疑這套知識體系的合法性，就把它當做評價社會關系、社會行為的準則和尺度。但是這里存在著古今之變，存在傳統的斷裂。比如，傳統中國商事組織多采用個人合伙制，合伙人對合伙債務按股分擔。但1986年的《民法通則》第三十五條第二款規定“合伙人對合伙債務承擔連帶責任”。顯然，這里存在著合伙制度的因益損革。為何從按股分擔的獨立責任，轉變成連帶責任呢？這就是法律史學需要解決的問題。這就要結合民國初年的大理院判例以及中西商貿交易來解釋其中的因果關系。①這決不是一句收回領事裁判權的需要，就能清楚解釋其中的緣由。收回領事裁判權可能是主張法律近代化的理由或藉口之一，其實清末至民國期間的中西經濟融合、中西市場一體化才是促進中國傳統法律近代化的根本原因。

傳統中國商事組織多采取合伙制，而今天中國的商事組織多采取公司制，這種歷史轉變的脈絡和原因是什么？這種大歷史的宏觀視角，決不是公司法這門本科課程所能給予的。

自唐律以來，直至大清律例，均“一準乎禮”，即貫徹著親親、尊尊的禮的原則，“平等”一直未能出現在《大清民律草案》中，何以民法的平等精神直到1930年代的《中華民國民法典》得以確立？這些問題，是十分有價值的，至少可以告訴我們不能偏執現行的制度，價值準則是相對的，沒有絕對不變的永恒價值。

（二）法律史的分析性也體現在古今、中外比較上。

法律史教學要樹立古今對比、中外對比觀念。前文所提及的普通合伙人的對合伙債務的責任形式，就是中外對比的范例。試舉一個古今對比的案例：清嘉慶八年十二月十九日，貴州省興義府苗人賀阿高，因占同母胞弟賀登祿的地基建房屋，賀登祿上前攔阻，賀阿高執擔向毆，被賀登祿接住不放。賀阿高用力拉脫，失足跌脫，磕傷頭上偏左，延至次日早身死。嘉慶九年，貴州巡撫復審具題認為，賀阿高是賀登錄胞兄，賀登祿應依“弟歐兄致死律”，應擬斬立決，先行刺字。但賀登祿因兄賀阿高霸占受分的地基，前向理論，被用擔打傷，因恐被復毆，將木擔奪住，賀阿高用力拉脫，自行失跌磕傷斃命，并非逞兇干犯，核其情節與請旨之例相符，相應照例聲明，聽候部議。嘉慶帝朱批：賀登祿改為應斬，著監候，秋后處決。顯然，這里涉及到《大清律例》的“弟歐兄致死律”的適用問題，貴州巡撫認為該條所規定的是故意犯罪，案情屬于過失，不應適用該條，于是依例請求皇帝裁奪。盡管皇帝降低了刑罰，依然處以斬監候。如果比較一下《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的過失致人死亡罪、第二百三十四條的故意傷害罪的條文，就會發現古今刑法的差異：一是古人不注重罪名的彼此，而注重于刑罰的合理；二是古代刑法比今天刑法嚴酷。該案情如果適用今天刑法，則可能不負刑事責任了。通過中外、古今對比，可以讓學生的法學知識能有機聯系，成系統，能融合、貫通，臻于打通任督二脈。

（三）法律史的分析性還體現在案例分析上。

有法司裁判案例的實踐，就會裁判技術的經驗積累。研究古代判例，既可以了解古人的裁判方法，又可以了古代的社會，還可了解古代法律的價值，最重要的是了解古代中國法律的運作。以案例導向的法律史教學，已經有趙曉耕的《中國法制史案例教程》（北京大學出版社2006年版）、吳麗娟、楊士泰的《中國法制史案例教程》（中央廣播電視大學出版社2007年版）、鄒亞莎、劉盈嬌、汪珍的《中國法制史案例與史料研究》（法律出版社2014年版）。但是稍嫌地方特色不夠。筆者擬就貴州高校的法律史案例教學提出初步建議如下：

1、對中國法律史（法制史和思想史）課程教學進行改革，收集典型案例，融通制度和思想，模擬古代的案例裁判和法律分析。其中，貴州是明代才建立行省，故而明清民國時期的發生在貴州的案例，是我們的重點。擬在《明實錄》、《清實錄》、《清水江文書》、省檔案館、貴陽市檔案館等中，收集貴州案例，進行統一體例安排，出版一本《明清至民國貴州省法律史案例集》，作為輔導教學用書。

2、由于收集外國司法判例，涉及多語種，甚至是拉丁文等古代西方語種，進行翻譯的難度較大，我們的力量有限，暫時放棄對外國法律史（法制史和思想史）的改革計劃。但是，可以就近代法制史部分，進行嘗試，因為近代西方主要發達資本主義國家均在華有領事法院或其他獨立法院，會處理一些華洋或洋人間的訴訟案件，這些案件既涉及中國傳統法律，又涉及到英、美、德、法、俄、日等外國法律。這些案例散見于各種報刊和其他歷史文獻之中。擬編寫一本《近代中西法律沖突案例集》，有助于理解中西法律傳統，實現“會同中西”。

總之，從描述性到分析性的法律史教學改革，著力于培養法學本科學生的學習興趣，擴寬其分析法律現象的視野，提高其的法律思維能力。

注釋：

①參見程澤時、張生：《民國前期金融組織法的轉型——以固有合伙責任習慣的改造和重構為視角》，《中華法系》，法律出版社2015年版，第301-328頁。

基金項目：本文系貴州師范大學2016年度省級本科教學工程建設項目“以分析性而非描述性為導向的法律史教學改革研究”的階段性成果之一。

作者簡介：程澤時（1975-），男，漢族，湖北黃石人，副教授，法學博士，貴州師范大學法學院，研究方向：法律史。