經濟社會轉型時期刑事案例指導制度的合理定位及價值研究

摘 要：當前，我國正處于由計劃經濟轉為市場經濟、傳統社會轉為現代社會的快速轉型時期。在這個轉型的關鍵時期，面對不斷出現的各種新問題、新矛盾，在我國重視立法、加快制定立法以完善中國特色社會主義法律體系的同時，如何司法以解決司法實踐中常出現的同案不同判現象是必須重視的問題。從法律適用的角度，刑事案例指導制度正是針對同案不同判現象，為統一法律適用、實現司法公正建立的一種與司法解釋并行發展的新的司法對策，該制度將對我國法律規則體系、法官思維方式、法學理論研究等方面具有重大而深遠的影響。

關鍵詞：同案不同判 刑事案例指導制度 司法解釋

中圖分類號：F069.9 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2016）04-114-02

改革開放30多年以來，我國仍處于由計劃經濟體制轉為市場經濟體制、傳統社會轉為現代社會的轉型發展時期，經濟轉軌、社會轉型引發了復雜多變的糾紛矛盾。一方面，我國非常重視立法，通過加快制定立法的步伐，盡可能解決有法可依的問題，在我國基本建成了中國特色社會主義法律體系，但成文法有著天然的滯后性，很難應對實踐中不斷出現的新情況、新問題；另一方面，立法是一回事，如何司法又是另一回事，現代司法必須回應轉型社會中經濟社會體制大轉變、大調整所產生的各種新問題、新矛盾，從有法可依轉向全面重視有法必依、執法必嚴、違法必究的法律適用問題。正是緊緊圍繞著“統一司法尺度，準確適用法律”的宗旨，最高人民法院建立了案例指導制度，并分批公布了指導性案例，反過來說，案例指導制度及指導性案例也是適應我國社會經濟轉型時期對司法需求的一種有效對策。本文將著眼于刑事犯罪領域角度，對該制度進行合理定位，并就該制度產生的重要影響進行研究，當然也會涉及對案例指導制度的整體評價。

一、刑事案例指導制度的合理定位

（一）從一則案例的改判談及刑事案例指導制度建立背景

2000年9月，何鵬到云南省公安?？茖W校入學就讀時，家人為了何鵬上學取錢方便，給何鵬辦理了一張農業銀行儲蓄卡。2001年3月2日，何鵬到農業銀行自動取款機查詢卡內余額為10元，當時恰巧銀行系統發生故障使得一些ATM機失靈，何鵬發現余額10元的銀行卡上卻有了許多0，何鵬按鍵取出了100元，接著何鵬又按鍵6次取出了4300元；第二日上午，何鵬又到其他銀行ATM機上按鍵215次取出了425300元。何鵬共用10元余額的銀行卡從ATM機上取走了429700元。案發后，何鵬將上述款項全部退還。

2002年7月12日，經云南省曲靖市中級人民法院依法審理認為，何鵬是以非法占有為目的，利用銀行計算機系統出現故障、ATM機喪失識別能力，用僅有10元的銀行儲蓄卡，從ATM機竊取銀行42.97萬元，何鵬的行為構成盜竊罪，被判處無期徒刑。判后，何鵬不服向云南省高級人民法院提起上訴。2002年10月17日，云南省高級人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審裁定。之后，何鵬家人走上了申訴的漫漫長路，而該案在當時并未引起人們的關注。直到2006年備受學者們爭議和人們關注的“許霆案”——廣州一名保安許霆從ATM機上取走了不屬于自己的17.5萬元，最終因盜竊罪被判處有期徒刑五年?！霸S霆案”的判決結果給何鵬及其家人帶來了希望和轉機，兩起案件很相似，何鵬案也被稱為“云南許霆案”，但結果卻大相徑庭，何鵬父母再次到云南省高級人民法院提起申訴，這次也引起了云南省高級人民法院的重視，何鵬案出現重大逆轉：2009年經云南省高級人民法院核準將何鵬刑期從無期徒刑改為有期徒刑八年六個月。

因“許霆案”獲得重審改判的“云南版許霆——何鵬案”，再次使“同案不同判”成為人們爭議的話題，也引起了人們對司法公正的質疑。與此同時，我們也看到了典型案例所發揮的釋法和指引作用，其實，“同案不同判”不僅刺激著社會公眾的神經，也并非法院或法官所追求的結果。在網絡媒體、社會公眾對司法的質疑和施壓下，法院法官并不享受自由裁量權，在刑法條文、司法解釋沒有明確規定或者有爭議點的情況下，具有指導作用的案例無疑是法官急切希望能獲取定罪量刑信息的重要途徑。

長期以來，司法公正都是社會公眾廣泛關注的焦點。司法公正，它不是一個空泛的詞語，而是要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，然而，在司法實踐中常常出現的“同案不同判”、“同法不同解”等裁判不公現象，越來越受到民眾的強烈不滿和批判，盧梭有一句經典名言：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的心里”，當司法裁判中相同或者相似案件得出不同的裁判結果時，必然導致民眾對司法的信任危機，大大削弱司法公信力和權威性，破壞司法統一。正是在此種司法背景和壓力下，刑事案例指導制度緊緊圍繞著“統一法律適用”、“維護司法公正”展開，該制度并非是如成文法一般的立法活動，正是為解決司法實踐中常出現的“同案不同判”現象，為統一法律適用、實現司法公正構建的一種人民法院新的工作機制，其實質是解決如何司法的問題，是我國特有的一項司法制度。

（二）刑事案例指導制度與司法解釋并行存在與發展

司法解釋也是我國特有的法律現象，從形式上看，司法解釋是對法律的一種解釋，刑事案例指導制度也是法官對法律條文運用到個案中的一種更直觀、主動的解釋，二者的產生都是為了正確的適用法律，要避免刑事案例指導制度成為另一種形式的司法解釋。從內容上看，司法解釋實質上是以創制規則為內容的立法，如《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，全文共12條，在具體到司法適用中與法律有著同樣的法律效力，所以有學者將司法解釋稱之為“司法法”。司法解釋這種越權現象，在罪刑法定原則的刑法領域是不被允許的，盡管司法解釋對彌補立法的不足、保證法律的正確實施上發揮了不可替代的作用，但它仍然備受爭議與批判，因此，有學者認為，正如判例法表現出的生機與活力，刑事案例指導制度的發展將使得司法解釋逐漸減少到被取代，通過具體案件解釋如何適用法律才是最好的形式，最終形成了判例解釋。實際上，無論是刑事案例指導制度取代司法解釋，還是屬于司法解釋的一種形式，這兩種觀點都有待商榷。

一方面，刑事案例指導制度與司法解釋之間的關系是十分密切的。一些指導性案例在司法實踐中曾是以個案司法解釋的方式存在，如《最高人民法院關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額的批復》是對河南省高院請示的一起詐騙案如何具體認定詐騙犯罪數額所作的批復。一直以來，學者們批判個案司法解釋屬于法院系統內部的案件請示，具有不公開性，從請示到答復需要花費很長的時間，嚴重影響案件的審限等問題，對此，從當前我國已構建的刑事案例指導制度分析，在功能上案例指導與個案司法解釋是相同的，指導性案例完全可以取代個案司法解釋，發揮案例指導更好更規范化的作用。另一方面，刑事案例指導制度與司法解釋還是存在很大差別的。刑事案例指導制度是以指導性案例為載體，是案情與裁判規則的有機統一，對今后審理案件中的事實和法律問題能否比照援引指導性案例，要采用區分技術，盡管指導性案例也是由最高人民法院集中統一管理發布的，具有明顯的行政控制色彩，但指導性案例絕不是司法解釋的表現形式。司法解釋大多是抽象司法解釋，是對法律的細則化，刑事案例指導規則是對法律和司法解釋運用到具體案件中的進一步理解和解釋，它不會取代具有準法律性質的司法解釋。刑事案例指導制度與司法解釋將是并行存在與發展的兩種制度。

二、刑事案例指導制度的獨特價值

刑事案例指導制度的設立宗旨緊緊圍繞著“統一法律適用”、“維護司法公正”展開，因而，刑事案例指導制度的確立和發展、指導性案例的分批公布，將對保障司法統一、促進司法公正、維護法律權威等起到積極的作用，這是毋庸置疑的。同時，通過刑事案例指導制度的發展將極大地改變刑事司法理念，對我國法治建設產生一些重大而深遠的影響。

（一）建立新型審判規則

“在罪刑法定主義下，成文法國家的判例是具體化了的刑法，成文的刑法是抽象了的判例”，如果忽視了判例，“主觀上是視野不完全，客觀上是委棄了全刑法的一部分?！痹谖覈鴤鹘y法律法典化的影響下，新中國建立以來特別是改革開放30年，我國制定的刑法典正在不斷地修正完善，相關的司法解釋也已達百余件，在重視大量立法的同時，我們不難發現，典型案例的積極作用早已不以人的意志為轉移存在于司法實踐中。一方面，刑法典固然有系統性、穩定性等優點，但也存在法律漏洞、滯后性等不足，難以滿足刑事審判對于法律規則的需求；另一方面，刑事案件的具體性與法律的抽象性之間是天然的對立關系，從刑事案例中提煉出的刑事裁判規則，是法官經驗與智慧提煉總結出的刑事審判規則，再運用到刑事審判活動中更好地滿足了刑事審判對于規則的需求。有學者質疑，規則只能是由立法機關創制的，無論是司法解釋還是案例都只是對法律具體適用問題的解釋和說明。從表象上看，這樣的觀點似乎有道理。但從武樹臣教授提出的法律樣式的概念來看，法律具有原則性，司法解釋具有準法律的性質、具有細則化的特點，案例裁判規則是一種更具體化的規則、具有具體性。刑事案例指導制度建立之后，所公布的具有指導性的刑事裁判規則，雖不是嚴格意義上的法律，但也是一種全新的法律樣式，是為統一法律適用標準確定的一種全新的審判指導規則，可以納入到法律規則體系中。這里需要指出的是，法律規則體系與法律體系是不同的。法律體系，也稱為法的體系，是一個國家全部現行法律構成的有機整體；而法律規則體系除法律之外，還包含效力不同但都具有規范作用的其他法律形式，如行政法規、部門規章、司法解釋以及裁判規則。

（二）轉變法官思維方式

在大陸法系國家中，法官是與立法者進行對話，法官采用演繹式三段論的法律推理方法，重點是對法律規則進行解釋，將目光往返于規范與事實之間，以實現刑法的合目的性。而在判例法系國家，遵循先例是判例法的精髓和靈魂，法官是與整個司法進行對話，重點不是解釋法律而是案情對比，法官對先例中的事實和法律問題與現有案件進行比較，看是否同一以決定是否采用先例，這是判例法中最為重要的司法技術——區別技術。在我國司法實踐中，法官經常也會無意識地運用到案例，特別是在審理疑難復雜案件時，法官對照刑法條文、相關司法解釋后仍然存在爭議，就會自發地去翻閱《刑事審判參考》等書籍去尋找相關案例作為參考，受到上下級的審級約束，下級法院法官會自愿服從上級法院公布的案例。刑事案例指導制度建立之后，最高人民法院公布的指導性案例是從個案中提煉出的又適用于以后類似案件的指導性裁判規則，這是一種自下而上形成又需自上而下自覺服從的法律規則效力體系。今后，法官在辦理具體刑事案件時，要轉變傳統的思維方式，在一直強調運用大前提法律到小前提事實，推導出判決結果的演繹式推理方式下，法官重視的是找尋定罪量刑的法律條文及司法解釋的規定，從而將抽象的法律規定運用到具體案件的裁決中；而在刑事案例指導制度下，指導性案例的裁判規則已經是對法律規定的具體化，法官無需再進行解釋，法官能否參照指導性案例，關鍵需要確定指導性案例與正在審理的案件是否具有同一性，這就需要法官思維方式發生轉變。

（三）豐富法學理論研究

法學是以法為研究對象的一門學科，而法是一門實踐性的社會學科。刑事案例指導制度的確立并實施，所公布的指導性案例能直觀明了地反映司法實踐中存在的現實問題，是考察我國法律運行狀況的第一手實證資料，在此基礎上，將指導性案例中體現出的立法精神進行提煉總結，將會豐富我國的法學理論，并在法學研究與司法實踐之間搭起互動的橋梁。目前關于刑事案例指導制度、指導性案例方面的論文、書籍已有很多，正如法律需要解釋，指導性案例也需要進一步闡明，對指導性案例中的裁判要點進一步釋明能正確引導指導性案例在司法活動中的適用。如指導案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”，其裁判要點解決了司法實踐中長期對“毒害性物質”的誤解，將在危險化學品中屬于嚴格監督管理的限用劇毒化學品氰化鈉，認定屬于“毒害性物質”。一直以來，很多人認為，刑法第125條第2款規定的“毒害性物質”就是指司法解釋明確列舉的國家明令禁止的毒鼠強、氟乙酰胺等五類禁用劇毒化學品。根據指導案例第13號將危險物質從禁用劇毒化學品擴大到限用劇毒化學品，這在法律適用上存在很大差別，是影響罪與非罪、能否達到立案標準的問題。這一指導案例的裁判要點是對司法解釋的一種拓展，今后類似案件要將危險物質擴展到限用劇毒化學品的范圍。又如指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”有四個裁判要點，裁判要點二指出國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，這與最高人民法院印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定的“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益”有一定不同。很明顯，“請托事項”比“具體請托事項”的范圍更廣，但司法解釋的效力高于裁判要點，在具體案件審理中，仍應以“具體請托事項”作為定罪標準來嚴格認定審查。這種案例分析研究方法，對于指導司法實務具有非常重要的意義，也是理論與司法實踐相結合的有效研究方法。

參考文獻：

[1] 陳興良主編.中國案例指導制度研究.北京大學出版社，2014

[2] 張明楷.刑法分則的解釋原理.中國人民大學出版社，2004

[3] 張文主編.中國刑事司法制度與改革研究.人民法院出版社，2009

[4] 陳興良.建立案例指導制度意義深遠.法制日報，2013.4.10

（作者單位：山西大學法學院 山西太原 030006）

（作者簡介：焦瑛琴，山西大學法學院2013級刑法專業碩士研究生。）

（責編：賈偉）