初探行政自由裁量權的構建

劉循強　沈鵬　郭瑞

摘 要 行政自由裁量權的構建，本文首先從目前學界的定義著手，進而從其區別于其他事物的性質進行分析，為如何充分認識行政自由裁量權打下基礎，為文章后面部分的論述如何開展行政自由裁量權的規范活動進行鋪墊。針對行政自由裁量權特點，就如何對其規范、建設，從均衡合法、合理性原則和尊重執法主體主觀判斷兩方面提出意見建議。

關鍵詞 行政 自由裁量權 性質

作者簡介：劉循強、沈鵬、郭瑞，中國人民武裝警察部隊學院研究生部四隊，警務碩士，研究方向：邊境管理。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.360

“徒善不足以為政，徒法不能以自行” ，國家的任何法令政策不經政府及公務人員的實施是無法發揮效用的，只能被束之高閣，淪為廢紙空文。因此，法令政策的實施，社會秩序的構建是以政府各項管理活動有效實施為保障的，其中自然包括行政管理活動?！白杂刹昧繖嗍切姓嗟暮诵摹?，自一個國家開始行政管理活動，行政自由裁量行為也就伴隨其產生，并隨著行政管理活動的發展而不斷發展。改革開放后，尤其是2000年以來，隨著我國民主法治建設的不斷深入，行政自由裁量權研究不斷升溫，不論是在理論界或在實踐活動中，因行政自由裁量權而發出的聲音逐漸增多變熱，成為不可忽視也即不可避免的研究內容。然而，關于行政自由裁量權的定義，至今學界并無統一規范，這并不影響我們將其視為一種行政執法過程中必然現象來進行研究。

一、行政自由裁量權的定義

應該說明的是在國外觀念中行政自由裁量權不“自由”，即不承認“自由”一詞中關于人的任意意愿這一概念，而是廣泛運用帶有公理性色彩的“裁量”一詞進行研究。國外研究行政自由裁量權方面存在兩大陣營，及德日行政法系和英美行政法系，后者無論從行政裁量的范圍、廣度、深度等方面的理論構建更加豐富和擴散。我國學者關于行政裁量的觀點基本趨同于德國、日本的相關研究成果。在應該由法律授權或規定的范圍內行使行政裁量問題上達成了一致，認為行政自由裁量權是對法律“未作終局” 的處理方式。但是，在司法審查方面存在分歧。在我國大陸地區，對行政自由裁量權的概念基本與其他主流觀點相吻合，及認為行政自由裁量權應在合法性前提下，在法律規定的一定范圍內行使，并且是由行政機關自行選擇、執行的一種行為。

二、行政自由裁量權的屬性

（一）天然的膨脹性

被授予職權的國家政府公職人員是行使行政自由裁量權的主體，然而這個主體首先是“人”，趨利避害及利己性是人的天性，“人就是人，人并不因占有一個總經理職位或擁有一個部長頭銜就會使人性有一點點改變，一個人不管他是在私營企業里領薪水，還是由政府機關發給工資，或在其他什么地方，他就是他；假如有可能，他寧可選擇能為自己帶來更大個人滿足的決策，公共物品和政治家，這些滿足包括物質上的滿足和純粹心理上的滿足” 。由此可以推斷，行政自由裁量權首先作為一種權力，在被人為使用過程中，受自然人天性的影響，必然會具備無限擴張，追求最大價值的屬性，而這也是一般權力所具備的基本屬性，是不可避免、與生俱來的。

（二）客觀的合法性

行政自由裁量權作為行政權力的重要組成部分，他在行政執法的各個環節廣泛存在，例如行政立法、執法和監督過程，整個行政過程實際上就是伴隨著不斷的自由裁量的過程，并且是以法律為依據進行的。行政處罰自由裁量權是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率之必需的權限，也是行政自由裁量權在行政執法過程中的具體應用，根據《行政處罰法》第二章第九條至第十二條列舉出行政處罰的制定標準和原則，充分體現出行政處罰自由裁量權的法律依據。由此，可以得到如下結論即行政自由裁量行為是以法律法規為依據，或者說是在法律法規規定的框架內實施的自由裁量行為，其存在即合法。

（三）主觀的合理性

由于法律法規的局限性，無法窮盡一切行政情景，因此，在行政活動中合理性作為合法性必要補充在學術界和實踐活動中被廣泛認可。上世紀90年代，我國在行政法學的討論中，把行政自由裁量權上升到行政合理性原則的高度；至2000年以后，這種觀點得到了進一步的認同并加深 ，歷史的延續性證明，合理性是行政自由裁量權所具有的基本屬性。相對于合法性的客觀要求，行政自由裁量權的合理性更加注重行政主體的主觀能動性。張尚鷟認為合理性應該包括合法的目的、合理的動機以及相關因素的考慮 ，不難看出這些影響因素在行政實踐活動中不同程度地受到行政主體主觀活動的影響。由此可以得出結論即行政自由裁量權是由自然人根據自己掌握的專業知識、周邊社會環境及個人素養，在法律法規及相關政策規定框架內，所作出的摻雜主觀色彩的自認為“合理”的選擇，其必然具備主觀的合理性。

（四）動態的完善性

行政自由裁量權依附于國家行政相關法律法規，然而隨著經濟社會發展以及社會法制化程度的不斷推進，法律法規作為調整社會關系的重要手段，必然會隨著社會的發展而發展、隨著社會的變革而變革，行政法自然不免于此，從而推進了行政自由裁量權的構建及不斷完善。在我國行政自由裁量權相關理論的探索始于79憲法頒布之后，并從2000年前后開始得到普遍關注，發展時間相對較短，然而隨著依法治國的不斷推進，有關自由裁量方面的內容越來越受到關注并研究?！度嗣袢請蟆纷鳛槲覈髁髅襟w，具有最高的權威性，對《人民日報》刊載的“自由裁量”相關文章的數量進行統計，可以得出我國在行政自由裁量權方面關注正在不斷升溫（見表1）。社會法制化推進的過程，也是行政自由裁量權從提出到不斷完善的過程，在不同的歷史背景下，各個社會的經濟基礎及上層建筑的不同，伴隨著社會關系的變化，社會法制必然會賦予行政自由裁量權不同的、新的、更深層次的含義。綜上所述，行政自由裁量權相關理論與實踐必將隨著社會的發展進步而被賦予新的內容，并因調整社會關系的需要而在實踐中不斷更新與完善。

三、構建、完善行政自由裁量權的建議

（一）在合法框架內并重合理性原則

目前，學界對于行政自由裁量權性質的判斷，基本在合法性上達成共識，在合理性上問題上，有的學者從控權的角度提出“行政適當原則” ，但是，不論那種形式，基本可以斷定的是行政自由裁量權除了其權利本質屬性和動態完善屬性外，最主要的表現形式就是合法性和合法性框架內的符合各方利益平衡的所謂“合理性”。合法性與合理性是你中有我、我中有你，相互滲透、相互影響的辯證關系，但這種關系絕不是簡單的合法性要等同于合理性的地位，而是合理性要在合法性的框架內發揮作用，如果用一個形象的表達，應該是“合法性≥合理性”，正如鄧小平同志所講，“為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法制化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變” 。

（二）尊重行政主體的主觀判斷

正是因為法律、法規和政策、規章等無法窮盡各種行政情況，必然需要合理性的補充，因而行政自由裁量權有了存在的空間，有的學者進一步認為“合理性原則產生的主要原因是由于行政自由裁量權的存在” 。另外，目前學界重點關注的是如何對行政自由裁量權的限制和規范，其原因是作為一種權力，如果不對行政主體加以限制，必將導致權力腐敗、濫用及失控。綜上所述，規范行政自由裁量權的關鍵在于：如何規范行政主體做出的，其認為“合理”的行政決策?；诖?，我們不僅應該關注行政自由裁量的控權問題，還應該認識到行政主體在進行自由裁量的過程中，不可避免的進行了主觀判斷，這種主觀判斷基于其專業素養、工作關系、各方利益平衡等方面，并且這種主觀判斷將伴隨著行政自由裁量的產生而產生，是任何制度和措施無法規避、繞行的，是客觀存在的。因此，應正確看待行政主體的主觀判斷，給予行政主體充分信任和一定的包容空間，使其在進行行政自由裁量過程中，允許與絕對的公平、正義擦肩而過，達到對于社會法制和普遍價值觀可以認可的公平、正義，是符合科學規律和要求，即尊重行政主體的主觀判斷是行政自由裁量權構建、發展中必須兼顧的基本原則。

注釋：

引自《孟子·離婁上》.

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陳春生的定義：“所謂行政裁量可理解為，行政法律對其行為未作終局詳細規定，而給予其依自己之見解，特別是合目的性之觀點，有行為與決定之余地”?！躁惔荷?行政法之學理與體系（一）.三民書局股份有限公司.1996.137.

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