上市公司重整中行政權運行的偏離與矯正
——以45家破產重組之上市公司為研究樣本

丁　燕

(青島大學 法學院， 山東青島 266071)

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上市公司重整中行政權運行的偏離與矯正
——以45家破產重組之上市公司為研究樣本

丁燕

(青島大學 法學院， 山東青島 266071)

摘要：中美兩國公司破產重整實踐與政府管制經濟學理論證明了行政權參與上市公司重整的正當性，但任何權力的行使都應有其邊界。我國45家上市公司破產重整實證研究表明，行政權運行已經偏離了正軌，鑒此，有必要采取矯正措施。矯正措施具體包括：實施市場化的管理人選任機制，建立管理人報酬基金和執業責任保險制度；構造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值；設置專門的破產審判庭，法院實施強制批準時應遵循最大利益原則、最低限度接受原則和絕對優先原則。

關鍵詞：上市公司；破產重整；行政權；偏離；矯正

美國大型公司通用汽車、克萊斯勒破產重整案以及我國上市公司*ST帝賢B、*ST廣夏、*ST金城破產重整案在國內外法學界引發較大爭議，焦點問題體現為：行政權是否應參與、介入上市公司破產重整程序？筆者以我國實施破產重整的45家上市公司為樣本，通過實務考察和理論剖析，論證行政權參與上市公司的正當性及其邊界。經過研究發現行政權運行已發生了現實偏離，如上市公司管理人選任機制非市場化、破產重整價值分配被扭曲、強制批準制度被濫用等。針對偏離現狀，提出應采取具體的矯正措施，如實施市場化的管理人選任機制，建立管理人報酬基金和執業責任保險制度；構造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值；設置專門的破產審判庭，法院實施強制批準時應遵循最大利益原則、最低限度接受原則和絕對優先原則等，以期為我國《企業破產法》的未來修訂和完善提供理論支持。

一、行政權參與上市公司重整的正當性及其邊界

破產重整制度肇始于美國在20世紀30年代初經濟大蕭條期間的破產法補充條文，成型于1938年的錢德勒方案，成熟于20世紀70年代的破產法改革以及隨后的全球性破產法改革運動。破產重整制度可以彌補清算與和解之不足，其價值目標依序為：(1)拯救公司使其繼續運營；(2)使公司的債權人在整體上獲得比公司清算更好的結果；(3)為了在一個或多個有擔保的債權人或優先債權人之間進行分配而變現財產。我國2007年6月1日開始施行的《企業破產法》首次正式引入重整制度，據不完全統計，目前已有40多家上市公司、400多家非上市公司實施了重整。在我國上市公司重整中，行政權參與的色彩較為濃厚，也引起了業界廣泛的爭議。行政權參與上市公司重整是否具有正當性？其邊界是什么？筆者嘗試從實務和理論兩個層面進行考察，對正當性及其邊界進行證成。

(一)實務考察

公司重整契約本質論在美國破產法學界廣為流行，即認為重整中的公司就是一個契約束*參見王佐發：《公司重整制度的契約分析》，中國政法大學出版社2013年版，第2頁。。在公司重整契約本質論框架下，美國公司破產重整實務更多地體現 “私”的性質，重要問題交由利益各方談判協商，而國家行政權力很少直接進行干涉。但近年來，在大型公司通用汽車和克萊斯勒破產重整案件中美國行政權力介入尺度之大，促使我們必須重新審視和反思公司破產重整的性質。在這兩個破產重整案件中，美國政府不僅充當了債務人融資的放貸人，而且還運用行政權力主導了重整的所有程序。*參見[美]小戴維.A.斯基爾：《債務的世界 美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年版，前言第4-5頁。美國政府為何一反常態，不再放任私權利自主博弈，而積極參與公司的破產重整呢？主要原因在于：通用汽車和克萊斯勒屬于大型公司，規模巨大，公司一旦破產，涉及的供應商、消費者、職工等利益主體眾多，且汽車行業在美國地位特殊，影響深遠。因此，即使在高度認同重整契約本質論的美國，一旦考慮到實施重整的公司所屬產業性質、規模以及社會影響力等重要因素，行政權也會主動地選擇積極參與、介入重整程序。

在我國，由于上市公司重整的復雜性和所涉關系協調的困難性，每一家上市公司重整都不乏行政權的參與和介入，只是介入的程度有所不同。從博弈論的角度分析，無論是在上市公司重整的靜態層面(如重整中各種法律文件內容的確定)，還是在動態層面(如重整的申請、批準、進行與終止)，均體現了相關利益方，尤其是債權人、債務人、股東、重組方等多方主體之間的動態博弈。博弈的焦點集中于各利害關系人在重整中可獲得的收益分配比例。在如此錯綜復雜的博弈過程中，行政權的行使主體通常會以社會公共事務管理者的身份較為中立地參與、介入，如為推動所屬轄區內的上市公司順利重整，地方政府通常設立專門的重整協調機構，負責上市公司重整事項的行政協調；同時，還出臺相關的重組稅收優惠政策、產業政策、金融政策等，引導、扶持上市公司重整并使之獲得新生。因此，行政權參與、介入我國上市公司重整已成為常態，其正當性似無需證成；相反，在公權力的介入過程中，則要特別強調和倡導契約精神，以保障私權利。

(二)理論審視

盡管我國和美國在行政權參與大型公司重整的具體形式、內涵和原因方面均有所不同，但參與的正當性原理均系政府管制經濟學理論。該理論認為，在社會資源配置中，市場機制發揮著基礎性作用，但外部性造成市場失靈，需要政府管制。從某種意義上講，政府管制可以視為政府向社會所提供的一種特殊公共產品。上述理論的性質可被限縮為“政府管制公共利益理論”， 在相當長的時期內，該理論一直居于主流地位，它假定政府管制的目的系提高資源分配效率，促進社會經濟福利。*參見王俊豪:《政府管制經濟學導論——基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，商務印書館2001年版，第332頁。根據此理論，大型公司重整規模巨大，行業影響力深遠，所涉利益主體眾多，一旦重整失敗，對消費者、社區、地方經濟、社會都會造成負面影響，此時，需要政府進行適度干預，防止關系重大的公司破產，避免對經濟社會帶來嚴重的不利影響，彌補市場失靈。*參見尹正友:《企業破產與政府職責》，法律出版社2010年版，第3頁。

與“政府管制公共利益理論”對立的觀點是“政府管制俘虜理論”。該理論認為，被管制企業可能具有特殊影響力，會利用管制者的自利動機進行尋租，從而“俘虜”管制者，并參與壟斷利潤的分享，使政府管制日益淪為企業追求壟斷利益的手段。*參見王俊豪:《政府管制經濟學導論——基本理論及其在政府管制實踐中的應用》，商務印書館2001年版，第62-64頁。在實踐中，行政權參與上市公司重整時，面對諸多利益的博弈，本身就倍感棘手，容易被俘虜并參與共同分享壟斷利益；更何況，有時行政權行使的主體同時還是利益博弈中的一方當事人，出于其自利的本性也難以中立。因此，行政權參與上市公司重整程序時應適度，依法確立自己的權力邊界。

目前，我國上市公司破產重整實踐中比較常見的情況是司法權日益淪為行政權的附庸，無法行使司法監督權，更遑論行使司法主導權。根據一般的法治理念，對于國家的適當管理而言，行政權與司法權都是必不可少的要素，但各自的側重點不同，行使時不能混淆。*參見[美]R.M.昂格爾:《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社，2001年版，第171頁。鑒此，行政權參與上市公司重整程序時，應盡可能地在司法主導重整的前提下，適度參與、介入。換言之，行政權應與司法權各司其職，各自堅守其邊界，以維護司法的獨立、公正。

二、我國上市公司重整中行政權運行的現實偏離

根據“政府管制俘虜理論”可知，行政權運行在現實中發生偏離具有較高的概率，實證研究也證明了這一點。本文以2007年6月《企業破產法》實施以來至2014年12月法院裁定破產重整的上市公司為研究樣本進行數據統計與分析，研究表明，我國上市公司重整中行政權運行發生了現實偏離，主要體現為：上市公司管理人選任機制的非市場化、重整價值分配的扭曲、強制批準制度的濫用等。

(一)管理人選任機制的非市場化

各國破產法都非常重視破產管理人制度，該制度的設置主要是為了對債務人的財產實行有效的管理以避免債務人對財產的惡意處分。*參見李曙光:《破產法的轉型》，法律出版社2013年版，第102頁。我國《企業破產法》在立法層面確立了專業化、市場化的破產管理人制度。按照2007年6月1日起施行的最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，管理人應主要由法院從律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構和具備相關專業知識并取得專門執業資格的人員中選任。管理人應承擔法定職責，應勤勉盡責，忠實執行職務，盡善良管理人的注意，有權取得報酬，并應承擔相應法律責任。但是在上市公司破產重整實務中，破產管理人的選任已悖離法律規定，選任機制呈非市場化模式。

從2007年6月《企業破產法》實施以來至2014年12月法院裁定破產重整的上市公司共有45家。*按照法院裁定重整時間排序，45家上市公司為：S*ST天頤、S*ST天發、S*ST海納、*ST滄化、S*ST蘭寶、S*ST朝華、*ST寶碩、S*ST北亞、S*ST華龍、S*ST星美、S*ST長嶺、*ST華源、*ST九發、S*ST鑫安、*ST帝賢B、*ST北生、S*ST新太、*ST丹化、*ST秦嶺、*ST夏新、S*ST光明、*ST深泰、*ST偏轉、*ST錦化、*ST得亨、*ST盛潤A、*ST創智、*ST源發、*ST廣夏、*ST方向、*ST金頂、*ST科健、*ST鈦白、*ST宏盛、*ST石峴、*ST海龍、*ST金城、*ST中基、*ST中華A(含*ST中華B)、*ST鋅業、*ST中達、*ST賢成、*ST鳳凰、*ST超日、*ST霞客。統計數據表明，在45家上市公司中，有9家以律師事務所和(或)清算公司、咨詢公司等中介機構為管理人，占比約20%；有36家以清算組為管理人，占比約80%。在36家以清算組為管理人的上市公司中，清算組以地方政府官員為主，同時還由律師事務所、財務顧問公司、清算公司等中介機構共同組成。有關清算組組長的統計數據顯示，僅有1家上市公司清算組組長為重組方負責人，即S*ST*ST是英文“Special Tratment”的縮寫，意思是“特殊處理”，即對上市公司財務狀況出現異常的公司進行特殊處理，該政策自1998年4月22日起實行，針對的對象是財務狀況或其他狀況出現以下兩種情況，就會特別處理：一是，上市公司經審計連續兩個會計年度的凈利潤均為負值(即虧損)；二是，上市公司一個會計年度經審計的每股凈資產低于股票面值。*代表“存在退市風險”，是指由證券交易所對存在股票終止上市風險的公司股票交易，實行“警示存在終止上市風險的特別處理?！盇股中，那些在前面冠名S的股票代表還沒有進行股權分置改革。所以，S*ST股票就是還沒有進行股改的、有退市風險的、特別處理的股票。海納；5家上市公司清算組組長為中介機構從業人員，即*ST 華源、S*ST 新太、*ST源發、*ST賢成和*ST鳳凰；其余30家上市公司清算組組長均為國資委主任等地方政府官員，占比約83%。

按照最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，一般應任命中介機構為管理人，但我國上市公司重整實踐中并未遵循該規定的上述要求，在絕大多數情況下，清算組被指定為管理人。此種做法主要緣于“昆山會議”。2007年10月，最高人民法院民二庭與中國證監會法律部、上市公司監管部在江蘇省昆山市聯合召開會議，討論上市公司重整的有關問題，重點討論了重整管理人的選任問題。會議的結論性意見是：《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》指定的管理人從專業知識、協調能力等方面都難以勝任上市公司重整所需要的極其復雜的工作，根據我國實際情況，上市公司重整應由清算組擔任管理人。自昆山會議之后，實施重整的上市公司管理人的選任基本都是指定清算組擔任管理人。

但是由清算組擔任管理人，尤其是政府官員擔任清算組的組長具有如下弊端：第一，政府官員均為兼職，專業性不強，且無充裕的時間和精力從事如此繁瑣的重整工作；第二，政府官員更多地是考慮社會維穩和地方業績，尤其是國資委官員，具有股東和社會公共管理者的雙重身份，存在利益沖突，難以在利益博弈中保持中立。此外，“昆山會議”結論不是法律法規，從立法法的角度分析，不具有法律效力。法院在指定管理人時，仍應遵守《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》的要求，按照法律規定解決上市公司破產重組問題。實務中，管理人選任機制的非市場化不僅背離法律初衷，而且弊端重重，違背市場需求，應回歸正軌。

(二)破產重整價值分配被扭曲

在前文所述的45家上市公司中，*ST偏轉屬于特例，普通債權清償率為100%。其他44家上市公司中，普通債權的最高清償率為75.94%，即*ST源發；最低清償率為3%，即*ST帝賢B。普通債權清償率在10%-30%之間的約有28家，占比約64%?？梢?，我國上市公司重整計劃所規定的普通債權清償率偏低，債權人和股東的權益削減比例為70%—90%。而對出資人權益調整情況進行統計分析，只有38家上市公司調整了出資人權益，其中，中小股東讓渡比例在10%—25%之間的有24家，占比約63%，故中小股東權益削減比例一般為10%—25%。顯然，普通債權人權益削減比例顯著高于中小股東權益削減比例。普通債權人與股東、重組方等利益相關者在分配重整價值時，發生了人為扭曲，未體現公平、公正。此扭曲乃以犧牲普通債權人利益為代價，背離了重整制度的價值目標。究其原因是制定重整計劃的主體設計了不公平的重整計劃文本，同時又以法院的“強裁”作為威懾手段，迫使普通債權人就范。從博弈論角度分析，提出重整計劃的當事人可以搶占先機，在博弈中首先做出策略選擇、采取相應行動，并獲得較多利益。此外，提出重整計劃的當事人在制定重整計劃時對于分組擁有決定權，而分組對利害關系人的實質權利和表決權都具有重要影響。事實上，正是重整計劃制定人的選任及其所代表的利益主體之逐利本性成為破產重整價值分配被扭曲的根源。

統計數據表明，在45家上市公司中，8家采取債務人自行管理模式，占比約18%。這8家上市公司依次為*ST華源、*ST盛潤A、*ST方向、*ST科健、*ST宏盛、*ST金城、*ST中華A(含*ST中華B)和*ST中達。在8家采取債務人自行管理模式的上市公司中，7家由債務人制定重整計劃，占比約88%，1家由債務人和管理人共同制定重整計劃，即*ST華源。其余37家均采取管理人管理模式，占比約82%。在這37家采取管理人管理模式的上市公司中，均由管理人制定重整計劃。

對于*ST滄化、S*ST蘭寶、S*ST長嶺、*ST偏轉等眾多國有控股公司，表面上由管理人制定重整計劃，實際上是由上市公司的大股東或實際控制人國資委主導制定重整計劃。由大股東或實際控制人主導重整，其優勢在于熟悉并了解債務人的各種問題，能制定出對癥下藥的重整計劃。同時大股東或實際控制人國資委又是政府的行政機關，具有重整資源和協調諸多相關利益者的能力，有利于重整程序順利進行。但其弊端也是顯而易見的，如國資委處于社會管理者兼大股東的強勢地位，當其提出的重整計劃損害債權人的權益時，債權人卻無任何談判、博弈能力。

對于S*ST鑫安、*ST北生、*ST帝賢B等民營公司，表面上由管理人制定重整計劃，實際上是由地方政府主導制定重整計劃。這些民營公司因大股東違法被捕或死亡，公司陷入癱瘓由地方政府接管。地方政府接管后，由政府有關部門派員管理為主，財務顧問、法律顧問為輔，組成清算組擔任管理人。*參見中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究組：《我國上市公司重整管理人模式的案例研究》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》(第2卷)，法律出版社2012年版，第8頁。此時，地方政府并不是大股東或實際控制人，但是作為社會管理者，考慮到職工就業、地方經濟發展、社會穩定等需要，則會積極介入，主導整個重整過程，包括重整計劃的制定。此種深度介入易濫用政府行政權力，強行達成重整計劃，有損債權人的利益，存在很大弊端。

(三)法院強制批準機制被濫用

由于重整程序具有的社會本位性質，不少國家和地區的破產法規定，重整計劃即使未獲全部組別表決通過，在符合法定條件的情況下，法院仍可以強制批準重整計劃。雖然強制批準機制有助于提高重整效率，推動重整成功，但鑒于該制度的實施表現為：不顧部分組別的反對，強制通過重整計劃，因此，在強調協商談判為主的美國，強制批準率很低。美國加州大學洛杉磯分校的羅帕奇教授(Lynn M.LoPucki)與賓夕法尼亞大學的威福特(William C.Whitford)教授合作進行的一項實證研究，選取了從1979年10月1日申請啟動重整程序至1988年3月31日確認重整計劃時公開宣布的資產超過1億美元而且至少發行一類公開交易的證券的公司作為樣本，樣本包括43個案件。研究顯示真正投票反對重整計劃需要適用強制批準的案件只有4例，表明美國上市公司重整實踐中強制批準率很低。*參見Lymm M.LoPucki and William C.Whitford，Bargaining over Equity’s Shares in the Bankrupty Reorganization of Large，Publicly Held Companies，139 U.Pa.L.Rev.125，November，1990.轉引自王佐發：《“強裁”的邏輯與實踐》，載李曙光，鄭志斌主編：《公司重整法律評論(第2卷)》，法律出版社2012年版，第209頁。強制批準率低的原因除了由于重整契約本質理論的盛行之外，還由于法院強制批準重整計劃需要滿足諸多程序和實體要件，實體要件主要包括三大原則：(1)最大利益原則；(2)最低限度接受原則；(3)絕對優先原則。同時滿足這些要件并不容易，更何況美國法上還要求強制批準時須進行聽證程序，高成本的聽證程序也使當事人望而卻步，從而盡量避免適用強制批準制度。統計數據表明，在我國實施破產重整的45家上市公司中，法院強制批準重整計劃的達到12家，約占比28%。與美國上述數據進行橫向比較，此比例并不低。

我國法院在強制批準過程中，由于地方政府的干預，存在較嚴重的地方保護主義傾向，導致強制批準制度被濫用。如*ST帝賢B重整案就曾引起業界較大的爭議。*ST帝賢B重整案是被法院強制批準的案件之一，此案件存在如下問題：第一，將最大利益原則形式化了。*ST帝賢B普通債權組的清算債權清償率約為1%，為達到申請法院強制批準時順利獲批之目的，制定人在重整計劃中確定重整債權清償率時，簡單地在清算債權清償率基礎上人為增加了兩個百分點，僅僅是為了在形式上滿足最大利益原則。第二，違反了最低限度接受原則。所謂“最低限度接受原則”是指，至少有一組權益被削弱的利害關系人接受重整計劃。*ST帝賢B的重整計劃將權益人分為四組，即職工債權組、稅款債權組、擔保債權組、普通債權組，因未對出資人權益進行調整，故未設立出資人組進行表決。在上述四個組別中，重整計劃對職工債權組和稅款債權組的權益均不作任何調整，這兩組權益在重整中的債權清償率為100%。擔保債權組的擔保債權以抵押財產實際變現所得優先受償，未能完全清償部分，按照普通債權組的調整方案及受償方案進行調整和清償。普通債權組的清償率在清算中清償率約為1%的基礎上增加了2%，即重整中的普通債權清償率約為3%。由于職工債權組和稅款債權組的權益未受到削弱，即使其未表決，也應視為同意計劃。其他權益被削弱的組別，如擔保債權組和普通債權組，至少應當有一組接受計劃，法院才可以強制批準。在對*ST帝賢B的重整計劃分組表決時，擔保債權組和普通債權組均反對，但是法院仍然實施了強制批準。顯然，*ST帝賢B重整案并未遵循最低限度接受原則。第三，違反了絕對優先原則。根據絕對優先原則，重整計劃應保證在普通債權人得到全額清償前，處于低位階的股東不能得到任何清償。但該案中處于低位階的股東權益絲毫未被削減，而普通債權人的權益卻被大幅度削減，這與絕對優先原則相違背。

三、對行政權運行偏離正軌的矯正建議

上述研究表明，我國上市公司重整中行政權的運行實質上已背離了我國破產法律的立法初衷，架空了現有的制度設計和安排，體現了政府行政權力的擴張和恣意，超出了其合理干預的邊界，司法部門不僅成為程序性工具，而且日益淪為地方保護主義的代表。鑒此，筆者積極探索各種解決路徑，提出如下矯正建議：

(一)實施市場化的管理人選任機制，建立報酬基金和執業責任保險制度

1.選任市場化，管理科學化。法院在選任管理人時，應嚴格按照《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》主要從律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構和具備相關專業知識并取得專門執業資格的人員中選任。應對管理人名冊實行動態管理，建立評價檔案；要采取市場準入制度，實行淘汰機制；按業績劃分不同資質、等級，實現分級分類管理；加強管理人的培訓，提高管理人的綜合能力；借鑒北京市的經驗，成立管理人協會，統一管理人主管單位，完善歸口管理的制度設計。

2.建立管理人報酬基金制度。一旦管理人選任機制市場化，就可能出現 “無產可破”的企業，管理人將陷入風險過大、無收入的困境，導致一些符合條件的社會中介機構不愿擔任管理人等諸多現實問題。對此，可以采取建立管理人報酬基金制度的方式解決。當管理人無法通過債務人財產獲得報酬時，就根據一般破產案件管理人的投入情況，確定一個管理人基本的報酬額，而該數額就從管理人報酬基金中支付?；鸬膩碓?，可以是破產案件的罰沒款項，可以是全體管理人認繳款，也可以采取在高收入破產案件中提取適當比例資金，還可以是財政投入的部分資金。*參見姚彬、孟偉:《破產程序中管理人制度實證研究》，中國法制出版社2013年版，第150頁。在實踐中，已經有地方法院如無錫市中級人民法院探索并制定了具體的管理人報酬基金管理辦法。

3.構建管理人執業責任保險制度。在加強對破產管理人培訓、管理的同時，還應加強主管部門對破產管理人的監督。任何一種監督，欲彰顯其效果，就必須依賴法律責任的規定及實施。我國《企業破產法》第130條規定了管理人的民事責任，但是未明確管理人民事責任的性質和責任承擔的形式，以及具體的責任承擔主體等，造成司法實踐中的適用困難，故有必要在《企業破產法》修訂時予以明確。為確保民事責任的承擔，還應構建管理人執業責任保險制度。我國現行破產法要求個人管理人應當參加執業責任保險，該保險不是專門的管理人執業責任保險，而是律師執業責任保險和會計師執業責任保險，這就在實踐中造成很大的混亂。管理人的執業風險無法通過責任保險得以化解，以致嚴重影響了我國管理人制度的發展。所以，應通過設置專門的管理人執業責任保險制度來提升個人管理人的責任能力。

(二)構造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值

公司重整涉及諸多利益主體，為平衡各方利益，應構造多元化的重整計劃制定主體，公平分配重整價值，*參見丁燕：《論公司重整計劃制定主體的多元化構造》，載《湖北社會科學》2012年第7期?？晒┻x擇的路徑之一系在重整計劃制定過程中引入自由競爭機制。具體指債務人進入破產重整程序后，允許諸多利益主體，如債務人、債權人、管理人、股東、戰略投資人等利害關系人自由提出破產重整計劃，并提交債權人會議進行討論和分組表決，從而形成重整計劃的競爭機制。

競爭機制的引入存在不可替代的優勢。首先，競爭為人們取得成功提供了一種最為有效的激勵因素。競爭可以對每一個重整計劃制定人形成壓力，即使某一制定人的重整計劃最終未必能獲得批準，但是競爭的壓力會使制定人加快自己制定計劃的進度，改進計劃質量，從而有利于提高重整效率。其次，引入競爭機制有助于平衡利益。若賦予每一個利益主體重整計劃的制定權，既能保證每一方的積極性，使大家集思廣益、群策群力；又能考量、平衡各方在制定權方面的利益，使各方在重整計劃的制定程序中處于平等地位，不會使沒有制定權一方處于被動表決和談判的不利地位。如果不引入競爭機制，而是由立法簡單規定由某個單一主體制定重整計劃，則此主體不僅可能產生一定的怠慢之心，而且也可能難以保持客觀的立場。引入競爭機制能夠保證重整計劃質量，促使制定人在計劃制定的過程中兼顧多方主體的權益。*參見李成文：《中國上市公司重整的內在邏輯與制度選擇》，中國法制出版社2012年版，第188頁。因此，應賦予各利害關系人提出不同計劃以供選擇、比較、競爭的權利，從而通過競爭這一有效途徑發現有助于公司重整成功的較優計劃。

但現實中普遍存在的“信息不對稱”導致交易成本、代理成本、表決成本和批準成本過高，從而使此領域引入競爭機制存在難以克服的困難。因此，對在重整計劃制定人方面引入自由競爭機制，應持謹慎和保守態度。折衷做法為：一方面，以立法形式賦予出資人或債權人等利害關系人重整計劃制定權；另一方面，為避免權利的濫用，立法必須明確出資人或債權人等利害關系人制定重整計劃的前提要件，對其權利進行合理限制。例如，我國企業破產法未來修訂時，應明確規定，“當債務人或管理人在法定期間內無法提出重整計劃，或其他利害關系人認為該計劃不合法、不合理而不接受時，債務人的出資人、債權人、新的戰略投資者等利害關系人可以制定并提出重整計劃”。*參見王欣新主編：《破產法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2010年版，第212頁。此法律制度配置的本質為“有限度的多元化主體構造”，有利于充分調動利害關系人參與重整的積極性，保障重整程序順利進行。

(三)設置專門的破產審判庭，強制批準重整計劃時應遵循三大實體原則

1.杜絕法院的地方保護主義，設置專門的破產審判庭。各國立法對破產案件的管轄主要有三種：(1)專門法院管轄，如美國；(2)普通法院管轄，如英國和德國；(3)商事法院管轄，如法國。美國破產重整法律制度較為完善，其發達的司法系統是重要保障之一，故其管轄模式值得借鑒。在美國，聯邦地區法院負責管轄破產、重整案件，各州法院無管轄權。根據美國司法制度，設在各州的聯邦地區法院構成聯邦第一審法院。在人數較多的州，可有幾個聯邦地區法院。美國50個州分成89個司法管轄區，每個轄區設一個聯幫地區法院，在每一個聯邦地司法轄區內，破產審理法官在聯邦地區法院組成一個組織，這個組織就是破產法庭。除此之外，尚設有上訴法院。上訴法院具有對幾個州的聯邦地區法院的管轄權。上訴法院的管轄地區稱為“巡回區”。目前，美國有11個巡回區上訴法院。*參見李永軍:《破產法——理論與規范研究》，中國政法大學出版社2013年版，第58頁。

我國雖尚未設置專門的破產審判庭，但鑒于破產案件的專業性，各地司法部門也在積極進行探索和改革。如深圳市中級人民法院將以前的“民事審判第七庭”改為“公司清算和破產審判庭”，由其專門審理破產案件。自公司清算和破產審判庭2006年6月恢復至今，破產案件受理數量逐年遞增，呈現受理案件數、新收重整案件數、結案數同比上升的格局。*《深圳市中級人民法院破產審判白皮書》，http://www.szcourt.gov.cn/ArticleInfo.aspx?id=4200，訪問時間：2013年11月26日。設置專門的破產法庭，有利于破產案件和衍生訴訟的立案和審理，有利于司法審判獨立，并盡可能地避免地方保護主義。2015年2月4日發布并生效的《最高人民法院關于全面深化改革的意見》明確提出，將鐵路運輸法院改造為跨行政區劃法院，可以審理環境資源保護、企業破產、食品藥品安全等易受地方因素影響的案件?？梢?，企業破產案件具有的特殊性和專業性已經受到最高人民法院的重視，將對其實施特殊的司法管轄規定。

2.法院強制批準重整計劃時應遵循三大實體原則：

第一，應遵循最大利益原則。我國《企業破產法》第87條第2款第3項規定了最大利益原則，即“按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例?！痹谏鲜泄局卣麑嵺`中，制定人制定重整計劃時，通常會考慮至少在計劃文本的形式方面，使重整程序中的債權清償率高于清算程序中的債權清償率，否則難以說服債權人等利害關系人表決同意重整計劃。再者，一旦出現部分表決組反對重整計劃的情形，債務人還可以為申請法院強制批準重整計劃提前做好準備。但是由于清償率是模擬計算的，本身就存在誤差。此外，還存在資產評估不客觀等情形，就會導致清算程序中的債權清償率被低估。在批準過程中，法官審查清算程序中的債權清償率和重整程序中的債權清償率時，應進行形式審查和實質審查。如果債權人等利害關系人對此持有異議的，應賦予其有權向法院提起異議并提供相關證據，如債權人舉證證明重整計劃載明的相關資產價值被低估，直接導致清算程序中的債權清償率被低估等，從而避免最大利益原則形式化。

第二，應遵循最低限度接受原則。最低限度接受原則是指，至少有一組權益被削弱的表決組同意接受重整計劃。在美國法上，此原則是法院強制批準重整計劃時應當滿足的要件之一。根據我國《企業破產法》第87條的規定，強制批準適用于“部分表決組未通過重整計劃草案”的情形，可見，我國立法本身表述含混，并未真正確立最低限度接受原則。在實務中，法院對此條款的理解產生了偏差，更多地將其誤讀為“至少一組表決組同意重整計劃”時，就可以適用強制批準制度，這直接導致法院強制批準一些上市公司重整計劃時，違反了最低限度接受原則。因此，我國《企業破產法》未來修訂時，應當明確并細化最低限度接受原則，如在法條中明確規定，“至少有一組權益被削弱的表決組同意接受重整計劃”時，法院才能批準重整計劃。

第三，應遵循絕對優先原則。絕對優先原則的涵義為：如果有一組無擔保債權反對重整計劃，那么重整中的債務人就不能在計劃中向清償順位在后的任何債權或利益提供任何清償，除非這組持反對意見的無擔保債權獲得了全額清償。通常認為，我國《企業破產法》第87條第2款第2項、第4項、第5項后半部分規定了絕對優先原則。絕對優先原則的核心問題是重整利益在普通債權人和股東之間的分配。根據絕對優先原則，如果反對重整計劃的普通債權在沒有被完全支付時，重整計劃僅僅能在債務人剝奪股東所有價值的情況下被強制批準。*參見Brian A.Blum, Bankruptcy and debtor/creditor,(examples and explanations), Fourth Edition, ASPEN Publishers,2006,p515.但在我國上市公司重整實務中，普通債權人與股東之間的重整利益分配存在背離絕對優先原則的現象，有些上市公司重整案中或者僅削減債權而未對出資人權益進行任何調整，或者債權人權益削減比例遠遠高于出資人權益削減比例。當債權人組表決反對時，法院并未運用絕對優先原則保護持反對意見的優先組別，而是適用強制批準制度，這對債權人的利益保護不周。究其根由，我國立法規則存在重大疏漏，如《企業破產法》第87條第2款并未明確規定重整利益在普通債權人和股東之間分配時應遵循絕對優先原則，這使得即使法官在司法實務中出現背離絕對優先原則的情形，也無需承擔法律責任。因此，建議《企業破產法》未來修訂時應明確絕對優先原則的內涵、外延及法律適用的實體要件和程序要件。

四、小結

上市公司重整中行政權運行偏離正軌的現象，既挑戰了司法審判獨立，也與法律人所追求的終極目標——自然公正漸行漸遠。實際上，支撐自然公正的一對柱石是兩種法則，也是自然公正的基本特征，即防止偏袒的法則和申訴的權利法則*[英]丹寧勛爵:《法律的訓誡》，楊白揆等譯，法律出版社2011年版，第100頁。。鑒此，為實現上市公司重整程序中的自然公正，就需不斷修訂和完善我國破產法律制度和民事訴訟法律制度等相關實體法和程序法。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-01-06

基金項目：本文系2014年山東省高校人文社會科學研究計劃項目《上市公司重整中行政權運行的偏離與矯正》(J14WB12)的研究成果。

作者簡介：丁燕(1979- )，女，新疆烏魯木齊人，法學博士，青島大學法學院副教授，主要研究方向：企業公司法、破產法。

中圖分類號：DF591.6

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0122-08

Subject:The Deviation and Correction of the Operation of Administrative Power during Listed Company’s Reorganization——Research on 45 Listed Companies

Author & unit:DING Yan

(Law School, Qingdao University, Qingdao Shandong 266071, China)

Abstract：Chinese and American company’s reorganization practice, the government regulation economic theory have justified the intervention of the administrative power during Listed Company’s Reorganization, but the operation of any power should be the boundary. Empirical research on 45 Listed Companies in China has demonstrated that the operation of administrative power has already deviated from the legislation intent, therefore it’s necessary to take effective measures to solve the problem. For example, we should employ the market mechanism of appointment of trustees and make the system of reward fund and professional liability insurance; we should permit all kinds of interested people to participate in filing the reorganization plan and fairly distribute the reorganization value; we should establish the bankruptcy court and the court must abide by best interest principle, at least one impaired class accepts the plan and absolute priority principle when applying cramedown.

Key words：Listed Company; reorganization; the administrative power; deviation; correction