論古代法的形式與約束力

摘 要 在原始時代，人民一般是以家庭為單位組成的部落，而這樣的結果是法律帶有很強的氏族性，效力存在于類似于價值判斷的習慣中。而宗教也是另外的一種效力的來源，法律的約束力往往以宗教作為基礎形式。在此基礎上，梅因將法律的發展放在了動態的形式上從而達到了一個推動社會發展的力量。

關鍵詞 古代法 形式 法律效力

作者簡介：王鵬力，河南省南陽市第五中學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.004

一、古代法的含義及研究范圍

法律是人類歷史的縮影。在各個時期人類法律文明的發展的漫長艱辛的跋涉過程中，古代的意義是模糊的，在嚴格的歷史學科上并沒有精確的有關于古代的定義，從而如果我們拋開古代這一歷史時期，而單獨談古代法是不合邏輯的。

然而盡管無法精確地界定古代，但在法理意義上的古代法的大致含義的一個模糊的印象卻是有助于對課題的研究的。在這篇文章中，古代法所指的是從原始時代到近代法系形成之前的所有的法律，而在這個意義上，古代法并不意味著一定與傳的古代時期相對應，在現代的某些海島上，他們的法律還帶有古代法習慣的影子，這方面的資料也是有研究意義的，因此，古代法并不排斥現在存在的法律，因為和其他學科一樣，法律延續千年也有“活化石”的存在。

而古代法的范圍包括有宗教法、習慣法、皇室法、原始法等具有法律約束力的“規矩”，從而從這些法律的形式與約束力入手進行相應的探討，爭取最大意義上的學術價值。

二、法的最初形態——原始部落的法律

（一）法律的形式

E.S.哈特蘭德在《原始法》中提到：“原始法實際上是部落習慣的總體”這一看法受到了很多人的批評，認為這樣的原始法的定義會將打獵技術、用食習慣等全列于法律之內，在種種的反對觀點中，薩爾蒙德對法律的定義為：全部法律，不管它們是怎樣產生的，都是法定認可和執行的，否則就不是法律的規則。而考慮原始社會的法律事實，如果一定要將法庭的存在作為法律的形式的時候，將會遇到不少的麻煩，因為有些原始部落的法庭識別起來是困難的。

實際上，這兩種說法，前者范圍過廣，而后者則略顯狹窄。具有組織的強制力，是法律秩序獲得超過甚至反對習慣的力量，另外的一個方面是強制力的確認會使習慣成為法律。

（二）愛斯基摩人的基本法

歷史上，早期的愛斯基摩人地方團體很小，聚集在一起的大部分是最親近的人們；一個大的愛斯基摩人社區，常常意味著十幾個小家庭組成的一個“大家庭”。在冬季，許多家庭住在一起，然而在每個“大家庭”的內部，每個小家庭卻是自治的。根據霍貝爾《原始人的法》中提出的“公理-推理”研究方法，在愛斯基摩人原始部落的文化中，具有法律意義的如下所示：非生產性個人的社會成員無存在的理由；喪失勞動力的人不值得活著；個人的自由不能侵犯其他人正?；顒臃秶淖畹拖薅?；夫妻組成的小家庭是基本的社會和經濟的單位，他們的活動范圍自治。當然還有其他的一些大量的條款，但是作為法律這些是符合標準的。于是在這樣的沒有法庭，沒有成文的法典，僅僅靠家庭族長式的愛斯基摩人部落中，法的約束力開始發揮作用，女孩成為被大量殺死的主要犧牲品，然后是老人和傷殘者，這樣的野蠻的殘酷法律卻是在殘酷環境下的一種生存原則。

從社會狀況來看，愛斯基摩人的社會是沒有政府，也沒有法院或者警察，有沒有成文法的；維持這樣的社會的平衡的是原始的法律途徑，這些東西是和愛斯基摩人的基本價值體系相同的，這樣的類似價值判斷的習慣，獲得了法律的約束力，是原始法的一種普遍特征。

三、古代法的宗教方面

（一）法律和宗教儀式

從亨利梅因以后，人們形成了一種觀點即是——法起源于宗教。在原始人的法律中，神的裁決的儀式、起誓和程序上的形式正義，通常只是占很小的部分。所謂的法律的形式化和專業化，只不過是法律專門化的副產品，在原始社會中不存在法律的專業化。原始的法律是難以和宗教分離的，兩者經常彼此交互，有些審判行為本身就是宗教行為。

而且，就部分法律而言，因為古代偵查能力技術有限，因此往往會產生一些需要借助宗教的案件；利用宗教中的占卜、詛咒、宣誓和神裁法這種超自然的、神圣的手段來弄清事實，從而以神的宣判來代替人的宣判。最有名的例是古代巴比倫將婦女拋入水中，來確定是否有罪，或者雅典城邦法中的：宣誓自己被偷了東西，長老就要賠償宣誓人的損失。由此發生的效果是：法律的效力存在與上帝手中，宗教的教義甚至可能是世俗法律外的另外的一種形式——神法。

（二）《圣經》中的法律

古代法中十分重要的一部分是希伯來法，它來源于原始習慣，通過《圣經》對后世產生了極大的影響，以至于在中世紀的律師都會不自覺的把引用《圣經》當做天經地義的事情。猶太法律的核心是《摩西十誡》。其主要內容為：（1）除耶和華外，不可信仰別的神；……（9）不可作假證，陷害人；（10）不可貪戀他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。第一條完全是宗教的戒律，摩西對信徒說：“我是主，是你的上帝……在我面前你不應該信奉其他的神”從而希伯來法律中對信仰的控制十分嚴厲，以至于后世的懲罰為不信奉基督教的人會被處以火刑。諸如此類，教義的約束力體現在其刑罰之上而蛻變為法律。

《摩西十誡》的被后人總結為六大點：神權至上；人民的權利和義務；仁愛的道德規范；刑法原則；私有制的民法總則和公平司法原則。這部法律既有公法也有私法，有實體法也有程序法，是世界上各種類型基本法的最初形態。它具有神圣的效力，卻不是以法典的形式流傳，而是在《圣經》中出現，是所謂的神靈之法。

四、 梅因在《古代法》中的觀點

梅因是英國古代法制史學家，在他的著作《古代法》中，他以古代法——重點是羅馬法入手，說明“古代法”中的人類的觀念，同時也指出了這些觀念和他的時代的思想的關系。盡管從現在的觀點來看，他的部分主張已經不再具備嚴謹性了，但是這不妨我們再次去領略下他的真知灼見。

在前五章中描繪了是一幅西方古代法制發展的進程圖。第一章，以“世界上最著名的一個法律學制度從一部‘法典開始，也隨著它而結束?！边@樣一句意味深長的話開始了古代法制的進程?！胺ǖ洹敝傅氖枪帕_馬著名的《十二銅表法》，這部法律在書中被反復提到，并被引用，作為論證的重要資料來源。接下來的兩章，“法律擬制”和“自然法與衡平”中，我們看到了古代法制發展的一個新階段，即在法典之后，古羅馬的法律學家們通過擬制、衡平、立法的手段來修正嚴苛的法律，謀求法律與社會的和諧，使法律更進一步完善。

在第三章中，梅因先生在回顧衡平的歷史時，引出了“萬民法”，于是第四章“自然法的現代史”將向我們論證“什么是自然法？” ，“原始法律的僵硬性，主要是由于它同宗教的早期聯系和同一性而造成的?！边@種僵硬性將導致“社會在幼年時代要招惹到的另外一種危險?！?而羅馬法律受宗教的束縛、干擾較小，“找不出任何理由，為什么羅馬法律會優于印度法律，假使不是自然法的理論給了它一種與眾不同的優秀典型?！敝笸ㄟ^對一些權威者關于“自然”的學說進行批判的分析，指出建立在“自然狀態”之上的假說的無根據性，而建立在“自然法”上的推論也一樣是不可靠的。

第五章是核心內容，它不僅只是因為在本章結尾提出了本書的著名論點，更有著承上啟下的作用。本章的開頭就明確地表示他對主張以 “自然狀態”為立論基礎的自然法理論，以及孟德斯鳩和邊沁那些并不可靠的理論，并一一進行批判。之后，它又以家族為中心，論述了家父權、宗親、血親、婦女的權利與義務、監護制度、奴隸制度等重要內容，為后五章的論述提出了將要圍繞的具體主題，即圍繞家族中有關遺囑、繼承、財產到契約的形成等，再到犯罪等，進行具體的論述。

第六、七章對古代遺囑和繼承的發展進行了論述，財產權利與親族團體的權利糾纏在一起，難以分離。在古代羅馬，很長一段時間里，遺囑不是分配死者財產的方式，“而是把家族代表權移轉給一個新族長的許多方式中的一種”。在當時，繼承本身主要是一種使死者的法律人格（身份）得以延續的手段。我們可以了解到，古代遺囑繼承發展的三個趨勢：

一是家族繼承人由嚴格限定為親族內部的成員到范圍的逐漸放寬；又強調繼承人的身份到強調遺囑人的個人意志。

二是由口頭遺囑向書面遺囑轉變；立遺囑的形式、程序也在由固定、單一向多樣化發展。

三是遺囑人的權利得到了擴大和延伸：一方面，遺囑由不可撤消到準許可以撤消；另一方面，遺囑生效的時間由遺囑做出時推遲到遺囑人死亡時。再到第八章“財產的早期史”中，他向我們展示古今“先占”的區別，只因埋藏在它們之下的主體的不同，古代的主體是“家族”，而現在民法上“先占”的主體是“個人”，而這區別也是他認為的一些理論家對早期人類所有權狀況的設想與假定很可能與實際情況不相符合形成的原因。直到第九章，“契約的早期史”，進步社會的運動終于由身份轉向契約。首先出現的是羅馬人稱之為“合約”或“協議”的心頭約定，這種約定在加入“債”的概念后，即形成“契約”。并進而對當時分出的四類契約進行論述，著重于其中的“諾成契約”，以及準契約與契約的關系，最后到個人或平民家族因土地契約等而結合在一起形成家族甚至國家，封建制度走向頂端。

所有的觀點呈現出的是人類發展的進程，也就是在第五章結尾處所說的“所有進步社會的運動，迄今為止，都是一個從‘從身份到契約的運動”。以一個史學家深遠的目光看來，法律具有推動社會的力量，而不僅僅是對于一個時期的懲罰效力，這就是梅因賦予古代法的一個動態的力量：古代法的形式是流動的、改變的，其于當時的約束力也是不同的，它們的進程卻是推動了人類歷史的進程。

參考文獻：

[1][英]梅因著.沈景一譯.古代法.商務印書館.2010.

[2]由嶸.外國法制史.北京大學出版社.2007.

[3][美]約翰·梅西·贊恩著.劉睿銘編譯.法律的歷程.江西高校出版社.2010.

[4]徐國棟.優士丁尼《法學階梯》評注.中國政法大學出版社.2011.

[5][美]霍貝爾.原始人的法.貴州人民出版社.1992.