藥品監管瀆職罪的證成與確立

〔摘要〕刑法的目的要求刑事立法必須有效回應社會關切。頻發的藥品安全事故與藥品監管瀆職有密切關聯，但相對藥品瀆職行為之重大危害，現有的處罰偏輕，對其刑事責任的認定存在困難?；诿褚饣A、司法適用以及刑法謙抑性的考量，應當設立藥品監管瀆職罪，并明確其構成要件，以通過獨立規制的形式實現刑法對藥品監管瀆職行為規制的法律效果與社會效果的統一。

〔關鍵詞〕藥品監管瀆職罪；罪罰不適配；“口袋罪”；犯罪圈；犯罪構成

〔中圖分類號〕DF637〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）06-0093-09

①該條規定：“負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規定從嚴懲處?！?/p>

〔作者簡介〕李雪媛，大連海事大學法學院博士研究生，遼寧大連116026。2016年3月發生的“山東疫苗事件”導致“疫苗恐慌”，民眾和政府不得不反思藥品質量監管的粗疏問題。其實，早在2011年，全國人民代表大會常務委員會委員在審議《刑法修正案（八）》（草案）時就提出，應在修正案中單獨、明確設立“藥品監管瀆職罪”。同時，有專家建議將草案中有關食品安全監管瀆職罪的規定予以修改，增加藥品安全監管瀆職行為的規制。隨即法學法律界就藥品監管瀆職行為是否應直接設立新罪名的問題展開熱烈的討論。毋庸置疑，當前藥品安全事故頻繁爆發，與藥品監管瀆職行為密切相關，基于我國刑事立法的體制、模式，參照我國刑法典中的“食品監管瀆職罪”的立法，新設“藥品監管瀆職罪”勢在必行。

一、藥品監管瀆職法律規制的現狀：

罪罰不適配和刑責認定困難藥品監管瀆職行為危害重大，但相關法律對責任人的處罰偏輕，且刑事責任的追究困難重重。如果嘗試完善現有規定還不能解決藥品監管瀆職行為問題，就不得不考慮單獨設立藥品監管瀆職罪。

（一）罪罰不適配

藥品監管瀆職行為法律規則存在罪罰不適配的問題，突出表現在一般罪名論和以行代刑兩個方面。

1.以一般罪名論處

我國刑法已設立生產銷售假藥、劣藥罪，但對處于關鍵環節的藥品監管瀆職行為卻沒有有效的法律規制。在立法上，對藥品監管瀆職行為的刑事處罰規定在相關司法解釋中，即2012年12月發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第9條。①在司法實踐中，由于沒有與藥品監管瀆職行為直接對應的罪名，藥品監管瀆職行為均以玩忽職守罪和濫用職權罪的一般罪名論處。根據我國現行《刑法》的規定，對濫用職權罪和玩忽職守罪，法定刑一般為3年以下；情節嚴重的，為3年以上7年以下；對一些徇私舞弊、徇私枉法情節特別嚴重的，法定最高刑為10年。

藥品監管瀆職行為與濫用職權、玩忽職守行為一樣，都會對瀆職罪的客體——國家機關正常的管理活動造成侵害，但有所不同的是，藥品監管瀆職行為比一般瀆職行為具有更大的社會危害性，其不僅侵犯了國家機關的正?；顒?，還給公共健康造成了重大損害，如“齊二藥”事件、“欣弗”事件、“江西博雅免疫球蛋白”事件、江蘇狂犬疫苗造假案、湖北“第一大”假藥案、河北“毒膠囊”事件、浙江“毒膠囊”事件等。①2016年發生的“山東疫苗事件”，涉案人員數百人，“毒疫苗”流向18個省，該事件的爆發使人們更加關注藥品安全問題，處于關鍵環節的藥品監管問題成為社會議論的焦點。藥品安全監管是保障藥品安全的最重要環節，然而，藥品安全在藥品監管工作的防控上卻顯得力有未逮。這其中，藥品監管瀆職行為是無法忽視的重要原因。藥品監管者責任意識淡薄，濫用職權或玩忽職守，使大量假藥、劣藥在市場流通，給民眾的生命健康造成重大威脅。

①2006年，齊二藥違反相關規定，購進一批假冒“丙二醇”的“二甘醇”；發現藥品原料密度超標后，也沒有進一步檢測，直接非法出具了合格的化驗單，后期用假丙二醇輔料生產了大批亮菌甲素注射液并投入市場使用，導致13名患者死亡，多名患者腎衰竭。同年，安徽華源在生產“欣弗”的過程中違反規定，未按批準的工藝參數滅菌，其降低滅菌溫度、縮短滅菌時間及增加滅菌柜裝載量的行為影響了滅菌效果，100多人出現不良反應，致11名患者死亡。2008年，江西南昌大學第二附屬醫院的6名患者出現嚴重的不良反應導致死亡，后經國家食品藥品監管局表示，送檢的免疫球蛋白樣品異常，可以推定這和患者死亡有著直接關系。2009年，江蘇延申在疫苗生產過程中摻入一種不易發覺的添加物，可以令出廠疫苗在一般檢測時達標，但實際效用卻大大降低。已銷售的問題疫苗總數量為21萬余人份，已經流向全國27個省、自治區、直轄市。2011年湖北荊州6個制假窩點半年內用鋸末、粗糠和面粉做原料瘋狂炮制出上億粒膠囊，冒充201種藥品，通過互聯網銷往全國28個省份的100多個市，案件涉及藥品多、輻射地域廣、涉案金額大，被稱為湖北假藥“第一大案”。2012年，河北一些企業，用生石灰處理皮革廢料，熬制成工業明膠，賣給紹興新昌一些企業制成藥用膠囊，最終流入毒膠囊藥品企業，進入患者腹中。由于皮革在工業加工時，要使用含鉻的鞣制劑，因此這樣制成的膠囊，往往重金屬鉻超標。經檢測，修正藥業等9家藥廠13個批次藥品，所用膠囊重金屬鉻含量超標，最高超標90倍。查封膠囊生產企業、明膠生產企業28家，查明涉案膠囊5億余粒，召回鉻超標膠囊（劑）藥品12.3億余粒，查封涉案企業的生產線94條，查明膠囊產品和工業明膠產品銷往各地的80余家藥品及食品生產單位的事實。2014年，浙江寧海檢察院通報了一起非法生產“毒膠囊”的案件，來自新昌縣儒岙鎮的老板潘某雇用10名新昌老鄉生產大量“毒膠囊”，出售了多達9000萬?！岸灸z囊”，流入全國各地。經檢測，被查獲的空心膠囊及生產原料中，重金屬鉻的含量均超標，最高的超過正常標準的65倍。攝入金屬鉻會對肝、腎等內臟器官和DNA造成損傷，在人體內蓄積具有致癌性并可能誘發基因突變。藥品監管瀆職行為之危害后果較一般瀆職行為更嚴重，仍以玩忽職守罪和濫用職權罪論處會出現刑罰偏輕問題。因為相對于藥品監管瀆職行為的社會危害性，現有罪名的法定刑不足以實現危害結果與刑罰的一致性。

2.以行代刑

藥品監管瀆職行為的法律規制內容更多的出現在附屬刑法中，如《藥品管理法》第98條規定，對于藥品監管瀆職行為“尚不構成犯罪的，依法給予行政處分”。另外，國家對藥品的監管途徑多依賴于行政法規。例如，2016年，受“山東疫苗事件”影響，國務院頒布了《關于修改〈疫苗流向和預防接種管理條例〉的規定》。該《決定》為嚴格落實地方政府的屬地監管責任，增加了地方政府以及監管部門主要負責人引咎辭職的規定。

上述兩種情形，在一定程度上對藥品監管瀆職行為的法律規制從刑事領域“引入”到行政領域，偏向于在行政系統內部以行政處分等措施解決，而一般難以進入刑事責任階段。

但是，行政處分與刑事處罰是兩種性質不同的規制途徑。關于行政處分，通行觀點認為是指享有行政處分權的行政機關依照法定程序對違法行使職權或違反法定紀律的公務人員作出懲戒的行政行為。還有觀點認為：“行政處分指國家行政機關對其系統內部違法失職的公務員實施的一種懲戒措施?！薄?〕故此，行政處分與刑事責任應是有“質的區別”，行政處分是對瀆職行為的行政制裁，在行政違法違紀行為涉嫌犯罪時，必將轉化為刑事責任。盡管相關法律明確規定了行政責任轉化為刑事責任時的移送問題《行政機關公務員處分條例》第5條規定：“行政機關公務員違法違紀涉嫌犯罪的，應當移送司法機關依法追究刑事責任?！?，但在具體實踐中，如何對兩種責任“質”的區別與把握上卻存在著極大的自由裁量性，是否涉嫌犯罪多取決于是否造成較大的危害后果或社會輿論影響。

然而，在實踐中，不僅對于藥品監管瀆職行為，即使其他監管瀆職行為的責任追究也一般僅止于行政處分，除非該瀆職行為所引發的后果對監管部門形成巨大的輿論壓力。因為在具體的瀆職犯罪案件查處過程中，無論是犯罪線索的發現，還是調查取證、犯罪嫌疑人職務職責的認定乃至損失結果的認定等，都離不開相關行政機關的配合。如果相關行政機關不予以配合，辦案阻力無疑進一步加大。在司法追訴受阻的情況下，檢察機關往往會妥協，使涉案機關公務人員在職務過程中的過失行為，在受到行政處分后就“小事化了”。2014年7月，河南省鄭州市人民檢察院反瀆局局長馬玉東向《法制日報》記者表示：“在食品安全事件背后，往往會出現監管人員涉嫌瀆職犯罪的問題。食品安全類瀆職犯罪線索雖然大量存在，但查處難度大，行政監管部門往往以‘工作失誤為由不認為是犯罪，并規避檢察機關偵查?！薄敖荒陙?，鄭州市檢察機關共立案查處食品安全類瀆職犯罪6件15人，幾乎每起案件都被行政執法機關認為‘不是故意的‘可考慮行政處分?！睆埩?、趙敏君、趙長霖：《“工作失誤”成監管瀆職者脫罪擋箭牌》，《法制日報》2014年7月12日。眾所周知，食品安全監管瀆職罪在2011年就獨立成罪，但在立法幾年后還存在“不是故意的”“可考慮行政處分”的現象。相對于還沒有單獨成罪的藥品監管瀆職行為，以行政處分代替刑事責任的問題可能更為嚴重。

（二）刑事責任認定困難

我國現行司法實踐是將藥品監管瀆職行為以玩忽職守罪和濫用職權罪論處，但在認定該犯罪行為的刑事責任時，其主觀方面和客觀方面的認定存在困難。這雖然是瀆職罪刑事責任認定中的通性問題，但目前司法實踐中藥品監管瀆職行為皆是以刑法瀆職罪一章中的兩個一般罪名論處，所以，在認定刑事責任時，首先面臨的就是作為類罪名的瀆職罪刑事責任認定的普遍性問題，或者是作為監管型瀆職罪的通性問題。

1.主觀方面認定

藥品監管類瀆職行為的主觀方面難以判斷。一方面，因為主觀惡性屬于人的內心活動難以探知，雖然可以通過行為人外部行為予以推斷，但藥品安全事故的長期性和隱蔽性，致使證據收集極為困難。另一方面，監管類瀆職行為的主觀方面既有過失也有故意，但主要表現為過失，且該過失責任的本質是監督過失。監督過失責任是主觀責任，自20世紀初以來，“違法是客觀的，責任是主觀的”一直是刑法理論中的經典標語，而認定監督過失責任的核心問題是注意義務的違反。注意義務是指法律法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應當謹慎留心，以避免危害社會結果發生的責任。參見胡鷹《過失犯罪的定罪與量刑》，北京：人民法院出版社，1995年，74頁。但是，對于注意義務的預見內容是否包括危害結果的發生還存在爭議，有學者認為，“監督過失主觀上只能限于能夠預見到被監督人的過失行為，不能擴展到對危害結果的預見?！薄?〕也有學者認為：“監督者應當預見的內容表現為：自己的行為-中間項-危害結果?！薄?〕另外，對于預見的程度也存在不同爭議，這些爭議給監管瀆職行為主觀方面的認定造成了很大阻礙。

2.客觀方面難以認定

造成瀆職犯罪的危害后果的因素本身就非常復雜，往往涉及數量較多的人員和其他多方面因素。對于“重大損失”的認定標準，學術界主要有三種觀點，即“一元標準說”“二元標準說”和“三元標準說”?！耙辉獦藴收f”是指用量的標準來衡量瀆職罪的損失，持此說的學者認為，瀆職罪的損失僅僅包括物質損失，如經濟損失和人員傷亡等，而不包括非物質性損失?！岸獦藴收f”是指采用量的標準和質的標準分析瀆職罪的損失。質的標準是用于確定非物質性的、無形的損害后果，相對于量的標準，質的標準缺乏具體性、直觀性和可感性。持此說的學者認為在確定瀆職罪的危害結果是否達到重大損失，應當首先考慮其量的標準，即人員傷亡和經濟、財產損失這類有形的、物質性的損失，其次再運用質的標準確定非物質性損失的危害程度?！叭獦藴收f”是指在分析瀆職罪的危害結果時采取質的標準在采用“質”的標準來考察瀆職結果時，一般適用于確定無形的、非物質性的損害后果，如損害國家聲譽、造成惡劣社會影響等。、量的標準以及質與量相結合的標準。持此觀點者認為，有些犯罪所造成的損害后果，既有物質性損害后果，也有非物質性損害后果，應當從“量”和“質”的統一上來確定損失的數額和程度，正確把握瀆職所造成的損失的標準?！?〕

筆者認為，“三元標準說”一方面更符合我國現在的法治精神和黨的從嚴治吏方針，確認了非物質性損害結果是瀆職的危害結果，更有利于懲治瀆職犯罪；另一方面，“三元標準說”可以將“量”與“質”實現辯證統一，是基于分析客觀環境的基礎上具體確定瀆職危害結果的大小?！叭獦藴收f”也與2006年7月起施行的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》的精神相契合。藥品監管瀆職行為所造成的結果一般都包含非物質性的損害后果，最典型的就是造成惡劣的社會影響。對于非物質性危害后果的舉證上富有極大的裁量性，這也給藥品監管瀆職罪行為刑事問責帶來了阻礙。

在因果關系上，如果藥品監管瀆職行為表現為消極的不作為犯罪，那么該犯罪的因果關系就更加難以認定。因為不作為是“沒有行為的行為”，基于此有些學者甚至不承認不作為犯罪有因果關系?！捌查_不承認不作為有因果關系的觀點不說，單就承認不作為有因果關系的觀點來講，古今中外的刑法學家們幾乎是一致地認為不作為不具有起果性，只具有防果破壞性?！薄安蛔鳛槭怯捎诓环乐菇Y果的發生，因而才成為結果的原因?！薄?〕這種觀點以西方的“排除防果條件說”為代表，并得到了世界多數學者的支持。在藥品監管中，監管是藥品安全的可信賴保障，監管人員監管不力使這種可信賴的保障喪失，也即不具有了防止藥品安全事故發生的條件。這樣的監管不作為的因果關系認定，有防果破壞性程度之分，依據不同程度會有不同的量刑。但是，對表現為不作為的監管瀆職行為的防果破壞性程度的判斷存在很大的困難。其次，由于藥品監管主體與藥品監管瀆職犯罪的危害結果并不直接發生聯系，空間上有一定距離，因此在認定藥品監管瀆職行為與已發生的藥品安全事故是否有因果關系時缺乏可操作性。

二、完善藥品監管瀆職法律規制的

路徑及其評析如前文所述，對藥品監管瀆職行為的法律規制存在諸多缺陷，不僅處罰偏輕，而且刑事問責面臨困境。彌補上述缺陷的路徑有兩種：一是完善相關“口袋罪”的規定，二是新設藥品監管瀆職罪?；谛谭ǚ謩t第九章的法條競合關系以及玩忽職守罪和濫用職權罪的“口袋罪”特征，完善現有法律規定的路徑并非理想的選擇。

（一）完善相關“口袋罪”的規定

1.藥品監管瀆職行為適用的“口袋罪”

藥品監管瀆職行為通常適用的罪名是濫用職權罪和玩忽職守罪，這兩個罪名在刑法分則第九章中是普通罪名，規定這兩條罪的條文也是普通法條。普通法條是相對特殊法條而言的，普通法條和特殊法條之間是法條競合關系，適用原則一般是“特別法（條）優先于普通法（條）”。法條競合中的競合，實質是不同罪名的競合，是不同罪名所涵蓋的“相同的”犯罪事實的競合，是因為這些“相同的”犯罪事實的競合而導致對某一具體案件事實，似乎可以同時評價為符合不同犯罪的構成要件?！跋嗤摹狈缸锸聦嵤亲鳛轭愖锩臑^職罪的客觀方面，普通罪名和特殊罪名的犯罪事實都能構成瀆職罪的客觀方面，但要以不同罪名論處，是為了突出特殊罪名在客觀方面上表現出的獨特性?！疤幱谕徽撚蛑碌奶貏e罪名和普通罪名，并非種屬關系，而是反對關系。特別罪名和普通罪名外延中的所有犯罪事實，共同組成同一論域中的所有犯罪事實。性質上明顯屬于某一行為類型的具體犯罪事實，如果不能為該論域下的特別罪名所涵蓋，必然能夠為同一論域下的普通罪名所涵蓋，在其不能構成特別罪名的情況下，必然能夠構成普通罪名，除非其本來就不屬于該論域?！薄?〕應用到瀆職罪領域，瀆職犯罪就是一個獨立的論域，凡是瀆職行為觸犯瀆職罪，如果能適用特殊罪名，就不應適用普通罪名，在不符合特殊罪名的構成要件但是又超越刑法謙抑性時，就適用普通罪名處罰。這也體現出了普通罪名具有“口袋罪”的作用，藥品監管瀆職行為因此而適用玩忽職守罪和濫用職權罪。

2.修改“口袋罪”有利于瀆職犯罪體系的穩定

基于這種競合關系，以及濫用職權罪和玩忽職守罪的“口袋罪”特征，對其進行修改完善會比較困難?！案偤稀比×x競爭與合作，在刑事立法上“競合”既是目的又是動機，條文之間的競合必須是恰如其分，首先要保證在同一論域，其次普通法條要體現出在同一論域中的統攝性，而特殊法條要有脫離普通法條自成體系的差別和依據。另外，修改普通罪名會使刑法分則第九章所設立的犯罪體系造成破壞，與刑法的穩定性特征相違背。

作為普通罪名，濫用職權罪和玩忽職守罪還承擔著“口袋罪”的職能，故其是穩定瀆職罪這一章的關鍵部分?！翱诖铩笔菍π谭ㄖ幸恍┮騼热莞爬?、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。一個罪名之所以成為口袋罪，源于兩個方面：一是條文規定的模糊性，二是司法實踐的曲解?！?〕濫用職權罪和玩忽職守罪條文上的規定呈現模糊性，最明顯的就是作為危害結果的“重大損失”以及作為主觀方面的“模糊罪過”的存在?！?〕“口袋罪”的產生還與我國特有的法治環境和法治理念相關，口袋罪是依賴于政策而存在的。刑事政策是刑法的靈魂與核心。通過對我國刑事政策歷史的考察會發現，我國現在的刑事政策仍然是延續新中國早期的鎮壓與寬大相結合的刑事政策，“國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩”?！?〕既然如此，作為瀆職罪的“口袋罪”，濫用職權罪和玩忽職守罪必須符合我國當前形勢政策，不能隨意“完善”以解決某一行為的定罪量刑問題。換言之，完善現有規定來解決對藥品監管的行為規制問題是行不通的，那么就需要考慮另外的刑法規制途徑。

（二）新設藥品監管瀆職罪

藥品安全關乎人身健康，民眾對相繼爆發的藥品安全事故深惡痛絕的同時，對藥品監管瀆職行為也詬病已久。藥品監管是避免事故發生的最主要手段，所以，這個環節最不能也最不應該出現問題。通過上述分析可知，通過完善相關“口袋罪”的規定實現有效的法律規制并不可行。新設藥品監管瀆職罪需要考查民意基礎、司法適用以及是否符合刑法謙抑性等訴求。

1.民意回應

刑事立法回應民意具有必要性。刑事立法回應民意的必要性，來源于回應民意是刑事立法獲得公眾認同的必要前提，制定出的刑事法律如果想要得到良好的實施，必要條件就是該法律能夠得到廣大民眾的認同。比如醉駕行為的入刑，醉駕行為入刑的前幾年，因為酒后駕車導致了一系列震驚全國的嚴重交通事故，廣大民眾紛紛呼吁要用刑罰來懲治酒后駕車的行為。在這樣的社會背景之下，我們國家刑事立法機關當機立斷，及時地回應民意，制定《刑法修正案（八）》，規定醉駕一律予以刑事立案。而實踐證明，醉駕入刑以來，取得了良好的社會效果，大部分民眾都能夠從自身做起，認識到醉駕的危害性、后果的嚴重性。

對于藥品監管瀆職行為的單獨定罪，以特殊罪名而不是普通罪名定罪，也是回應民意的表現。生命健康是人們的首要關切，沒有了健康的軀體，作為人就不能夠發揮其主觀能動性，也就失去了追求幸福和自由的能力。藥品的質量直接關系人的生命健康，國家的藥品監管是保障藥品質量的關鍵環節。因為藥品是由復雜的化學物質成分組成的，普通藥品消費者，對藥品質量的辨識全依賴于政府的監管?；谙M者和制藥企業信息不對稱的現象，企業出于利潤最大化的驅動，會盡可能地擺脫藥品監管部門的管制。所以一旦藥品監管處于失控或者寬松的狀態下，藥品安全就成為一種社會隱患。我們仔細分析之前發生的多起食品藥品安全事故，藥品生產企業及藥品經營銷售的主要負責人難逃其咎，但實踐中還存在著藥品安全監管的各種瀆職行為如藥品檢測、行政許可證的隨意發放等，可見政府部門的監管不力和查處問責不嚴，更應受到苛責。從某種意義上講，打擊各類藥品安全監管上的瀆職行為比治理生產和銷售達不到藥品安全標準的藥品的行為顯得更加急需、更加迫切。

我國1997年《刑法》沒有就食品藥品監管單列罪名，2012年《刑法修正案（八）》增設食品監管瀆職罪，但未對藥品安全監督管理瀆職行為的刑事責任作出明確規定。毋庸置疑，食品監管瀆職罪的設立，不僅回應了社會對預防和打擊食品監管瀆職犯罪的現實需求，而且體現了國家對社會民生民情的關注與重視，更在相當程度上完善了食品安全監管法律體系。但是，對于關乎民生重大問題的藥品安全監管瀆職行為，卻沒有單獨定罪，司法實踐中往往以濫用職權罪與玩忽職守罪定罪處罰。但是適用兩個普通罪名不具有專門性和針對性，因此不利于嚴厲打擊藥品安全監管領域的瀆職犯罪。另外，現實中也鮮見對藥品監管者瀆職行為的刑事追責，這在某種程度上助長了藥品監管人員的瀆職違法行為，也為藥品安全事故的頻發建造了溫床。受多次重大藥品安全事故的“洗禮”后，民眾在呼吁嚴懲藥品事故直接行為人的同時，更呼吁負有藥品安全監督管理職責的人員應在藥品監管工作中恪守職責、勤政為民，切實保障藥品消費安全。這為藥品監管瀆職罪的設立提供了民意回應之必要性。

2.司法適用性

新設罪名首先必須滿足有效司法適用的要求，在本罪的司法適用上，有四個方面問題必須得到有效解決：一是該罪與玩忽職守罪、濫用職權罪的關系；二是瀆職又徇私的處罰；三是該罪的共犯問題；四是該罪的溯及力問題。

首先，設立藥品監管瀆職罪，規定比玩忽職守罪、濫用職權罪更重的法定刑，以進一步加大對藥品監管瀆職犯罪的打擊力度。作為發生在藥品監管領域的特殊瀆職犯罪，藥品監管瀆職罪與玩忽職守罪、濫用職權罪在犯罪構成上存在著包容和交叉的情況：一是玩忽職守罪、濫用職權罪的主體“國家機關工作人員”包容藥品監管瀆職罪的主體“負有藥品監督管理職責的國家機關工作人員”。二是在客觀要件上，藥品監管瀆職罪的危害行為分別與玩忽職守罪、濫用職權罪的危害行為存在著交叉。由此可見，藥品監管瀆職罪和濫用職權罪、玩忽職守罪之間存在著法條競合關系?！耙话銇碚f，立法者在普通法條之外又設特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規定。因此，行為符合特別法條時，原則上應按特別法條的規定論處?！薄?0〕當行為人實施的瀆職行為既符合玩忽職守罪、濫用職權罪的規定，又符合藥品監管瀆職罪的規定時，應該根據特殊法條優于一般法條的適用原則，以處罰更重的特別法條即藥品監管瀆職罪定罪處罰。同時，當發生在藥品安全監管領域的瀆職行為不符合藥品監管瀆職罪的標準，如沒有造成重大安全事故或其他嚴重后果，但卻符合玩忽職守罪、濫用職權罪的標準時，則可以一般的瀆職犯罪論處，以實現罪刑均衡、刑法公正。

其次，如果藥品監管人員瀆職又徇私，應從重處罰。為量刑情節予以規定，是因為在藥品安全監管領域，既存在著藥品安全監管機關工作人員因為法律素質、政策水平、業務能力不高，責任心不強，工作不嚴謹等原因而出現的不正確履職的情形，也存在著部分工作人員基于徇私的動機濫用職權或者玩忽職守的情形，后者的主觀惡性較之前者更加深重，在量刑時應對這兩種情形適當予以區別，給予徇私舞弊的行為更為嚴厲的譴責。值得注意的是，該罪中的“徇私”不僅包括個人之私，而且還應當包括單位、集體之私。如藥品監管人員為了單位員工福利或獲得財政返還等原因，對藥品生產過程中違法行為只罰款而不采取相應的查封、制止、整頓等措施從而致使食品安全事故的發生。筆者認為，兩種徇私行為所侵犯的法益都是一樣的。從某種意義上來說，徇單位、集體之私比循個人之私造成危害更加嚴重，性質更為惡劣，所以這種情形也應該認定為有徇私舞弊的從重處罰情節。

再次，藥品監管瀆職罪的主觀方面一般表現為過失，但也會有故意的情形。在實踐中，藥品監管人員也可能存在著以下的行為：有的藥品監管人員在明知藥品生產、經營單位生產銷售的藥品不符合藥品安全標準（如生產、銷售的是假藥、劣藥），因徇私情、私利而不予監管或者不依法監管，對嚴重后果的發生持追求或者希望的心理態度；有的藥品監管人員利用自身藥品監管業務知識、技能方面的優勢，積極、主動為不法生產商、銷售商制售假藥、劣藥的活動出謀劃策、提供條件。對此，可以認為上述的這些行為系他人從事生產、銷售假藥、劣藥罪的幫助犯，可分別構成以危險方法危害公共安全罪，生產、銷售不符合安全標準的產品罪，生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪，生產、銷售偽劣產品罪等罪名。如果上述行為同時構成藥品監管瀆職罪，屬于同一行為觸犯數個罪名，此種情形構成想象競合，應依照處罰較重的規定定罪處罰。

最后，增設藥品監管瀆職罪，必然是以刑法修正案的形式出現，那么藥品監管瀆職罪的溯及力應采“從舊兼從輕”的原則。根據“從舊兼從輕”的原則，對于刑法修正案生效前的藥品監管瀆職犯罪行為，原則上應按修正前的刑法規定追究刑事責任；而對于連續實施構成一罪的數犯罪行為跨越新舊刑法的情況，根據刑法理論上關于連續犯的處理原則以及我國《刑法》第89條關于連續犯的追訴規定，原則上應適用新法。由此可見，凡是新刑法修正案生效以前實施藥品監管瀆職行為，均不得認定為藥品監管瀆職罪；如果其行為具有明顯的社會危害性，且應當追究刑事責任的，可按照其行為時的法律處理，即以玩忽職守罪或濫用職權罪論處；如果其瀆職行為有連續或者繼續狀態的，行為終了之日是在新修正案生效之后，則應當以藥品監管瀆職罪論處。

3.刑法謙抑性預審視

若增設藥品監管瀆職罪，對于其條文表述可參照食品安全瀆職罪的規定，但法定最高刑應進一步提高。因為是新設罪名，可能會引起犯罪圈的擴大，所以筆者預先進行刑法謙抑性審視，包括犯罪圈劃定的謙抑性預審視和刑罰配置的謙抑性預審視。

（1）犯罪圈劃定的謙抑性預審視

在現代刑法發展的過程中，刑法謙抑在現代刑法發展中地位舉足輕重，已經成為刑事法律的在立法、司法和執法過程中的最基本的理念，刑法實踐中無不貫穿著刑法謙抑的精神。刑法謙抑與犯罪圈劃定息息相關，刑法謙抑要求犯罪圈應當是“必要且最小的”。

刑法謙抑在刑事立法中體現罪刑法定的原則的同時，強烈要求明確地劃定出“必要且最小的”犯罪圈，適用刑罰應持節儉的態度，總是要在刑事立法中全面體現刑法的謙卑。當然刑法謙抑的另一個應有之義就是刑法是規范人的行為的最后手段。刑法作為維護國家秩序的強制手段，本應保持補充性和謙抑性，如果能在民事、行政法律法規內部解決的問題，就無需刑法介入。又因為刑事制裁相對于民事制裁和行政制裁更為嚴厲，所以它在維護社會秩序上只能占輔助性地位。

在劃定犯罪圈時，立法者首先進行價值上的均衡，根據當前時期刑法中社會危害性標準，把那些達到嚴重社會危害性的標準挑選出來，納入到犯罪圈中來。其次還要綜合考慮刑事立法的經濟性、有效性和人道性，進一步限制犯罪圈，確定犯罪圈的界限的價值審視標準體系。犯罪圈應是“剛性”明確，不允許其他權力任意妄為、干涉司法，這也是司法獨立的應有之義。

藥品監管瀆職罪的增設符合“最小”犯罪圈的要求。首先從立法的有效性來看，藥品監管瀆職罪的立法是在原有的瀆職罪體系和藥品安全行政法規中的行政制裁基礎上設立。但是藥品監管瀆職行為嚴重危害社會，記過、引咎辭職等行政處分根本難以讓監管人員忌諱，藥品監管瀆職行為所造成的嚴重危害后果也難以用一般瀆職罪危害后果的“重大損失”所概括，因此產生了社會上的“不是故意的”“可考慮行政處分”等不良法治狀況。那么單獨設立藥品監管瀆職罪就成了正確規制藥品監管瀆職行為的必然選擇。其次從立法的經濟性來看，刑法謙抑性要求把更多的成本投入到效益高投入少的刑法規制中去，對于社會在一定程度上能夠容忍的危害行為，可以少投入甚至不投入，這也體現了法律經濟學的精神。在前文已經論述，藥品監管是保障藥品安全的關鍵性環節，一旦監管失靈，市場經濟的趨利性會導致假藥劣藥盛行于市。如不對藥品監管以刑事策略嚴格把關，傷害的不僅僅是國民經濟，更有可能是人民的生命健康。增設藥品監管瀆職罪，擺脫原有的以普通瀆職罪定罪的缺陷，而以特殊罪名進行針對性的規制可能會導致犯罪圈的擴張，但這種擴張是極小的、有限的。因為本來就是在進行投入，現在只是增加少量投入，而其帶來的效益會明顯超過投入，這樣的立法完全符合低投入、高收益的刑法謙抑要求。最后，從立法人道性來看，藥品安全關系到民生民意，對藥品監管瀆職進行重新規范并不會損毀人的價值，而且保障的是人最為重要的生命價值，也就是沒有不人道，反而更人道。從以上三個方面的預審視可以看出，增設藥品監管瀆職罪是符合刑法謙抑性“必要且最小”的劃定犯罪圈要求。

（2）刑罰配置的謙抑性預審視

刑法的謙抑性在刑罰上的表現是指要求刑罰的適用必須嚴格限制。只能在最小的范圍內，盡可能寬和人道地對犯罪行為進行適用。關于增設的藥品監管瀆職罪的量刑是否符合刑罰謙抑的要求，分析如下：

如果單獨設立藥品監管瀆職罪，其構成要件和量刑基本上是可以參照食品安全瀆職罪的，但是在法定刑上進一步提高。量刑幅度有所提升，改變了量刑偏輕的問題。從此種量刑幅度預設來看，法定刑有兩個幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上有期徒刑”。對于該刑罰幅度預設是否符合刑法謙抑性標準，我們要采用比較分析的辦法?？v觀刑法分則第九章，其他相同刑罰幅度還有徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等四個罪名。從罪責刑相適應的原則來看，藥品監管瀆職罪的刑罰幅度設置如果比以上四個罪名還要低，那就會產生刑法配置中常見的“重物輕人”問題，即有形物質利益高于人的生命健康以及自由幸福的利益，這在價值平衡上是失敗的，也不符合刑法謙抑性要求的人道性原則。徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等犯罪行為可能會導致稅收秩序受到破壞，國家會因此損失稅款收入，但相比因藥品監管不力而導致人的生命健康受到的侵害仍有一定的差距，這兩種不同的“重大損失”的預防投入應該有所傾向。所以如果藥品監管瀆職罪的法定最高刑低于以上四罪，明顯違背了罪刑責相適應原則，也不符合刑罰謙抑的人道性要求。綜上所述，筆者認為，把藥品監管瀆職罪的法定最高刑預設為“5年以上有期徒刑”是有必要的；若有可能的話，食品安全監管瀆職罪的最高刑也可以修改為“5年以上有期徒刑”。

在對法定刑的預設審視完畢后進一步分析刑種的配置是否符合刑法謙抑性要求。本罪預設的刑種僅為兩種主刑，即有期徒刑和拘役，并沒有配置財產刑等附加刑。此刑種選擇與刑法分則第九章的整體刑罰配置情況是相適應的，也符合刑罰謙抑所要求的刑罰的經濟性、寬容性和人道性（拘役是最明顯的體現）。罰金刑通常是刑罰寬嚴相濟的代表，但監管型瀆職行為主要表現為玩忽職守，通常并不會涉及財產利益，如果遇到徇私利而瀆職的行為，可將私利轉化為徒刑，這樣同樣也能達到罰其所當。只適用主刑而不適用附加刑，也能體現刑罰謙抑的要求。

三、藥品監管瀆職罪的構成要件

危害行為符合刑法規定的構成要件才能定罪處罰，所以有必要對新設藥品監管瀆職罪的構成要件進行分析。由于“四要件”是我國通說，本文是依犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的順序，逐一明確其內涵。量刑幅度已在前文論述，不再贅述。

（一）犯罪客體

在犯罪客體方面，應參照瀆職罪的犯罪客體。理論界對瀆職罪的犯罪客體有很多觀點，占據主導地位的觀點認為瀆職罪侵犯的客體是單一客體，即國家機關的正常管理活動。我國刑法分則規定瀆職罪的犯罪主體是國家機關工作人員，國家機關工作人員代表國家行使權力，如果出現濫用職權或玩忽職守的行為，國家機關的正常管理活動必然受到侵犯，藥品監管瀆職罪的客體就可以歸納為藥品監管部門的正常監管活動。

如果基于“法益侵害理論”的立場，該罪的客體又可概括為藥品監管部門的公務利益。理由如下：第一，藥品監管部門的工作人員在從事相關公務過程中濫用職權或者玩忽職守，便違背了其職責，改變了監管活動的性質，從而侵害了該機關的公務利益。因此，把藥品監管瀆職罪的客體表述為藥品監管部門的公務利益，是比較妥當的。第二，作為國家機關的利益是多方面的，如財產利益、精神利益等。從刑法分則第九章的規定看，立法者懲處的是國家機關工作人員違反職責的濫用職權、玩忽職守行為。這表明刑法保護的不是國家機關的一般利益，而是其公務利益。因此，把藥品安全瀆職罪的同類客體理解為藥品監管部門的公務利益，不僅符合立法精神，而且也有助于從犯罪客體上與其他類罪加以區分。

（二）犯罪客觀方面

藥品監管部門的工作人員濫用職權或者玩忽職守的行為，并導致發生重大藥品安全事故或者發生其他嚴重的危害后果，是本罪的客觀方面表現。筆者認為，該罪是特定國家機關工作人員的瀆職犯罪，其瀆職行為與一般主體瀆職犯罪中的濫用職權罪、玩忽職守罪行為應該在本質上是一致的。

藥品安全監督管理機關工作人員濫用職權的行為通常表現為不依法履行藥品安全監管職務的行為，包括非法行使職務范圍內的權力的行為和超越職權范圍而實施的違法行為。具體情形如下：一是擅自超越職權處理藥品安全監管事務，擅自行使其本來沒有的職權，違法、違規對藥品監管事務作出處理決定；二是隨心所欲，玩弄是非，在其職權范圍內，故意對明知不符合規定的事項作出決定或處理，或“租借職權”，以權謀私；三是故意不履行或任意放棄法律規定的藥品監管職責。

玩忽職守表現在藥品監管領域，是指藥品監管人員嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責的行為。不履行是指行為人應當履行能履行的職責，但出于過失而沒有履行，最明顯的就是擅離職守的行為；不正確履行，是指在行為人在履行職責的過程中，違反職責義務規定，馬虎大意，錯誤履行。該罪的玩忽職守行為主要是指過失違反藥品監管職責，一般包括以下兩類情形： 一是行為人嚴重不負責任，不履行藥品監管職責，對法律規定的職責義務應為而不為，放棄履行或擅離崗位。二是行為人不認真履行藥品監管職責，即藥品監管工作人員嚴重不負責任，對法定監管義務輕率馬虎，任意做出決定或處理。

（三）犯罪主體

在犯罪主體方面，與其他瀆職罪的主體基本一致，沒有什么爭議。依據最高人民法院和最高人民檢察院于2012年12月共同頒布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第7條規定，該罪的主體可以歸納為負有藥品監管職責的國家機關工作人員以及依法或受委托行使藥品監管職責的公司、企業、事業單位的工作人員。

（四）犯罪主觀方面

對于藥品監管瀆職罪犯罪構成主觀方面既可以表現為故意，也可以表現為過失。行為人以濫用職權方式實施的藥品監管瀆職行為的，則主觀方面為故意，即行為人明知其濫用職權行為可能破壞藥品安全的正常監督管理活動而為之。行為人以玩忽職守的方式實施藥品監管瀆職行為的，則表現為過失。司法實踐中在認定藥品監管人員的濫用職權行為較為容易，一般涉及到以作為表現形式的文件簽發、許可等故意，但是藥品監管人員玩忽職守由于過失而導致發生藥品安全事故的認定較為復雜，需要借助刑法理論對其進行分析才能準確認定。

從司法實踐的角度看，認定犯罪過失的起點，是危害結果已經發生了的這一事實。在確定行為人能否避免發生危害結果時，應該先考慮行為人有無避免結果發生的義務，有無預見到發生這一危害結果的能力。結合我國瀆職罪中關于主體的規定可以明確，藥品監管人員注意義務來源，主要是法律上的注意義務和接受委托或期約而產生的注意義務，這主要是與藥品監管人員的職務性質相關的，根據我國藥品監管制度建制和實踐情況，如根據《中華人民共和國藥品管理法》等相關規定，我國藥品監管機構主要有國家食品藥品監督管理局（SFDA），省、自治區、直轄市、市、縣食品藥品監督管理局等藥品監督管理行政機構，省、自治區、直轄市、市食品藥品檢驗所等是藥品監督管理技術機構，其工作人員大部分是國家機關工作人員，部分是受國家機關委托，從而代表國家機關行使相關職權的組織中從事藥品監管公務的人員，也有部分是指雖未被列入國家機關人員編制，但在藥品監管部門從事藥品監管公務的人員。一旦發生藥品安全事故，除了追究藥品安全事故的直接責任人，對本單位涉及的藥品安全事故也有可能要承擔監管過失責任。這里又需要我們從結果預見義務與結果避免義務來分析藥品監管過失，藥品監管人員從結果預見義務來看，必須具有比普通人更高的藥品監管責任意識，提高自己專業知識和業務水平，對工作內容要緊繃神經，對藥品安全持敏感的態度，盡可能發現藥品生產、流通、儲藏、使用中的漏洞，從制度上和程序上完善藥品安全的監管。從結果避免義務來分析，藥品監管人員一旦發現藥品安全的漏洞或者已經出現輕微的藥品安全問題，藥品監管人員必須竭盡全力彌補藥品安全漏洞，或者將已經出現的藥品安全損害程度降到最小，否則將構成藥品監管失職。

四、結語

藥品安全關系國家民生大計，現行以玩忽職守罪和濫用職權罪定罪處罰模式出現很多問題，難以遏制由于藥品監管不力導致的藥品安全事故頻繁發生的趨勢。把藥品監管瀆職行為以單獨的（食品）藥品監管瀆職罪論處并加重法定刑，有充足的民意基礎，也符合在司法適用上的理論和實踐要求，同時也沒有違反刑法謙抑性要求。另外，該新罪名不僅能夠解決犯罪行為刑罰偏輕、刑事責任認定困難的問題，還能夠發揮刑法的教育和預防作用，使藥品監管人員更加認真履行藥品監管職責。新的藥品監管瀆職罪在構成要件和量刑幅度上可借鑒現有的食品安全監管瀆職罪，但在該罪的立案標準上，應在《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中予以明確規定。新罪名應努力解決現實中的“不是故意的”“可考慮行政處分”問題，只有這樣才能將藥品監管瀆職行為的刑事處罰落到實處，刑法懲罰犯罪、保障人權的目的也才能真正得以實現。

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