構建我國先占制度的必要性與可行性

梁潔

摘 要：立法總是在特定的環境之下進行的，也是由當制定時的社會物質生活條件決定的。隨著改革開放的深入發展，社會主義市場經濟得以確立，過分強調國家所有權的特殊保護已經不再適合時代發展的需要，將先占制度寫入我國的法律之中具有了必要性與可行性。

關鍵詞：先占；占有；必要性；可行性

盡管近代各國立法設立的先占制度存在諸多差異，但先占制度在絕大多數國家立法中得以確立確實不爭的事實。新中國成立之后，我們效仿蘇聯老大哥，在法制建設的理論與實踐方面，幾乎是全面照搬了蘇聯的經驗，擯棄了先占制度。隨著我國改革開放的深入進行，將先占制度寫入法律將有利發揮法律定紛止爭的作用，是與國際接軌的需要，實踐上也已具備了可操作性。

一、必要性分析

（一）物盡其用的需要

物盡其用的首要前提是界定物的歸屬，因為穩定靜態的財產關系是財產流通的基本要求，所有權制度的“定紛止爭”功能也因此備受推崇，物的歸屬不明確，對其使用、收益、處分就會受到阻礙，更無從“盡其用”。而實踐中，目前我國大量無主物徘徊在法律的邊緣，占有人因無法得到所有權的明確保護而是財產處于不穩定狀態，進而阻礙了物的充分利用。例如拾荒者所拾得的物，據《人民日報》報道：“全國600多城市之中，約有230萬余拾荒者以撿廢品維持生計，已經形成了頗具規模的產業，其中若干拾荒者因此得以發家致富”。因此，拾荒者的拾荒行為將能促進全社會財富的增長，也是為社會習慣所認可的行為。促使財產“物盡其用”不僅是物權法的立法意旨之一，同樣也是現代“循環經濟”理念的基本要求。據相關專家提供的資料顯示：“一頓廢棄的鋼可以提煉出9.019公斤好鋼，節約焦炭500公斤，鐵礦石2-3噸”?，F代社會，大量的工業廢棄物被拋棄，致使國家缺乏足夠的機制對其予以全部回收，為此，民法典必須為私法自治設下底線，其底線無非是人類生理的極限，和人權保障的底線，最多再從私法自治本身制造的交易成本劃出合理的界限。因而鼓勵私人通過積極勞動回收這些拋棄物，并從源頭上賦予其所有權，不失為解決此類難題的有效途徑。就個人而言，將一定的財產據為己有，供作生產生活之用，更是維系其生存與發展的必要前提。

（二）司法適用的需要

在法的司法適用過程中，維護法的安定性價值是首要目標。然而，安定性價值的維護就需要明確的法律規范作為支撐，以為人們提供相對明確的行為預期，進而形成穩定的社會秩序。2012年備受關注的四川“烏木”糾紛引起的爭議在學界以及普通公眾至今尚未定論，學界關于烏木性質的爭議，是否屬于無主物、埋藏物、隱藏物、抑或天然孳息？造成爭議的主要原因恐怕還得歸根于立法的缺位，現行《民法通則》、《礦產資源法》、《文物保護法》、《物權法》、《森林法》對此都缺乏明確規定，這就導致司法適用中大前提的不明確，那么自然會引起司法適用的諸多困境了。本文姑且不對烏木的權屬做過多的探討，但至少支持先占取得論者而言，因先占制度的立法缺失，其論證必然會缺乏說服力。至于諸如上文所列舉的多個拾荒者對同一拋棄物權屬的爭議，法院在先占取得立法缺位的情況下適用公平原則予以裁判，單純就法律原則的適用而言，法的安定性價值是缺乏保障的，也不可能給其他拾荒者以后的拾荒行為提供明確的行為預期。而這一系列問題的解決，則亟需立法對無主物的界定、無主物的取得方式做出明確規定，以為該類案件的裁判提供明確的大前提。

（三）國際接軌的需要

無主財產由最先占有者取得所有權，這是世界各國民法一項公認之原則。除上述國外先占制度考察的相關國家之外，大陸法其他國家諸如：《韓國民法典》第252條第1款規定：“以所有的意思取得無主動產的，取得該物的所有權”?！栋＜懊穹ǖ洹返?70條規定：“以先占的意思占有無主動產的人，取得該動產的所有權”。1992年荷蘭頒布的新物權編總則第4條規定：“占有無主動產的人獲得該動產的所有權”。2012年的《奧地利普通民法典》第380條規定：“沒有（權利取得）依據與取得權利的合法方式，任何人不能取得財產；直接取得的（權利取得）依據與方法：先占”。原本《馬耳他民法典》第327條規定：“無主財產屬于馬耳他政府”，但該條也被1975年第148號法令所修正。綜合上文英美法考察可知，除阿爾及利亞以外，所考察的國家均明確規定了先占制度，諸如菲律賓以及馬耳他等國甚至將先占取得列為動產所有權取得的最終重要甚至是唯一的取得方式。這應能充分反映出先占制度在當今民事立法領域中舉足輕重的地位。加之，我國已經加入世界貿易組織，已成為國際經濟系統中至關重要的意愿，理應在立法上緊跟國際步伐，實現法制接軌。但我國現行法中先占取得的立法缺失，卻“不僅割斷了我國現行民事立法與傳統民法理論的聯系，也阻礙了我國現行民事立法與世界其他各國民事立法的有效連接”。

二、可行性分析

（一）立法理念的轉變

立法總是在遵循一定的指導理念下進行的，以確保所立之法的系統性與科學性。依據法經濟學觀點，一切法律制度、法律法規以及法律活動，均應以有效且充分利用資源，實現社會財產的最大化增值為目的，也就是說通過法律調整實現資源的最佳配置。為此，《奧地利普通民法典》第381條規定：“不受限制的財產之（權利取得）依據是與生俱來的取得財產的自由。取得方式是先占，以視為己有之意思占有無主財產”。從比較法的角度來看，現代各國民法都確立了所有權一體保護的立法思想，以鼓勵個人在法律許可范圍內積極的獲取各種財富。我國《物權法》歷盡破折，在指導思想上也確立了這一立法思想，盡管在物權法的立法過程中該立法思想并未得到充分貫徹，但它為我國未來民法典中設立先占制度在立法理念上業已排除了障礙，鋪平了道路。

（二）厚實的理論基礎

立法是一項十分復雜、嚴肅的過程，法的移植、法的繼受、法的創設并非立法者一時心血來潮的沖動，而是對法要調整的社會關系的嚴密論證并遵循立法程序下的結晶。盡管自然法學派關于法是被發現的觀點有其不合理之處，但傳統實證法學關于法即命令的觀點也不值得認同?？偟膩碚f，法應當是對所要調整的社會關系的真實、全面的反映，這樣才能保障所立之法能得到人們的發自內心的遵守，因此要確保立法的順利進行，離不開實踐調查上形成的理論支撐。就在我國未來民法典中設立先占制度而言，目前已經具備實踐基礎上形成的較為厚實的理論基礎。學界從概念分析、歷史考察、實證考察、比較分析等多維度出發，以探尋先占制度的法律內涵，并為將其引入立法提供理論支撐。具體表現為：一是各民法教材、物權法專著幾乎是無一例外的認可了先占制度，并對其概念、構成要件做了專門論證，已經形成了對先占制度的一般性認識；二是關于先占制度某一方面的論文逐漸增多，對該制度的各方面論證正逐漸拓展、深入。例如：蘭美海對羅馬法上先占制度的探討；楊峰對對先占制度的歷史考察與制度功能的探討；劉云生對我國未來民法典設立先占制度的必要性與可能性的透析；周輝斌對“天價烏木案”凸顯《物權法》適用之惑等一系列論文對先占制度作了全方位、多維度的深入解析。三是學者主持的相關立法建議稿對先占制度的立法建議以及立法理由的系統論證，為未來民法典設立先占制度盡到了最大的立法呼吁與理論支撐。

（三）民法典編纂的推動

2014年，黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調要“加強市場法律制度建設，編纂民法典?！?015年3月，全國人大常委會法工委正式組建民法典編纂工作小組，正式啟動民法典編纂工作。目前，我國編纂民法典已經具備了充分的法律文本以及規范體系，現行《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等法律，已經基本形成了構建我國民法典體系的框架鏡像。但民法典的編纂并非是對已有民事法律法規的簡單匯編，其編纂本身就是一項復雜的立法。這就要求民法典的編纂在一定的指導理念之下重新整合原有的法律法規，以求形成一部先進的、符合歷史發展潮流的現代民法典。在編纂民法典推動之下，為先占制度在我國未來民法典中的最終確立迎來了契機。因為編纂中的民法典勢必會充分貫徹先進的立法理念，所有權的一體化保護也會貫穿于立法的全過程。目前，學界影響最大的兩個建議稿，即梁慧星教授主持的《中國民法典建議稿》第458條、王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿及立法理由》第725條均明確規定了先占制度。有理由相信，充分體現民法理念、集中反映社會需求的先占制度，在民法典編撰的推動之下，最終為立法所明確采納。

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