運用先行先試權創新的法律問題研究

摘 要：創新理念對于突破現有體制的束縛意義深遠。國務院賦予多地先行先試權，意在使這些地方通過改革，進行創新試驗。本文闡述了先行先試權的法律內涵，并對運用先行先試權進行創新時需要注意的問題進行了分析，以期為先行先試權發揮作用盡綿薄之力。

關鍵詞：創新理念；先行先試

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0050-02

作者簡介：張蘋（1986-），河北衡水人，2015年獲南開大學憲法學與行政法學博士學位，寧夏黨校法學教研部，講師。

黨的十八屆五中全會提出的創新、協調、綠色、開放、共享五大發展理念，對于指導我國經濟社會向前發展有著重要的意義，其中，創新對于突破現有制度的束縛意義深遠。國務院賦予多地先行先試權，意在使這些地方通過經濟制度、管理體制等方面的改革，進行創新試驗，推動經濟社會發展，試驗成功的，再在全國推廣開來。

一、以創新理念為指導推進先行先試權的運用

創新，就是要推進理論創新、制度創新、科技創新、文化創新等各方面創新。它意味著突破現有的框架和束縛，對妨礙經濟社會發展的舊制度、舊方法進行深刻地變革。國務院賦予了多地“先行先試”的權力，運用中央賦予的先行先試權，推動經濟社會各方面的發展，就是落實創新精神的具體體現。

所謂先行先試，指的是率先推行改革的試驗、突破和創新，①它與創新理念有著內涵上的相同之處。先行先試是一種漸進式的改革，它通過不斷的“試錯”，探索出適合經濟社會發展的新思路、新方法、新制度，它能夠有效地避免激進式改革帶來的風險，降低改革的成本和阻力。②

行政法意義上的先試先行權既包括行政主體先行立法權和立法變通權，也包括變通執法權。③其中先行立法權指的是為彌補上位法的空白，地方可以創制規則的權力；立法變通權是指享有立法變通權的主體有權根據不同情況、根據時代發展的要求，對上位法進行一定范圍的突破；④而變通執法權指的是地方行政機關有變通執行或停止執行中央層面法律的權力。民族自治地方還可以根據《中華人民共和國民族區域自治法》的規定，享有比其他地方更為廣泛的變通執法權——該法第二十條的規定：“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執行或者停止執行”。據此，擁有先行先試權的地方，可以利用政策與法律賦予的各類先行先試權，大膽改革，銳意創新。

二、運用先行先試權創新需要注意的問題

運用先行先試權創新的過程中，既要通過法治保障創新的合法性，又要運用法律手段保障先行先試權的合理行使。

（一）發揮法治在運用先行先試權創新過程中的作用

以創新理念行使先行先試權，推動經濟社會發展，必須要遵守法治，否則就有可能造成失序。法治本身所具有的約束性、規范性與穩定性等特點，對創新提出了以下要求。

第一，創新要在法治的軌道上運行。無論是制度創新，還是科技創新，都要遵守憲法的基本原則和法律的基本精神，有效避免創新與法治之間的沖突，以防法治被無原則地破壞。

第二，一些創新成果可以上升為法律。在實踐中，已經被證明成熟的改革舉措，可以通過制定法律、法規、規章的方式固定下來，作為經驗進行推廣。當然，如果這些被固定下來的舉措不能很好地適應社會發展新形勢的需要，新一輪的創新會再一次啟動，這是一個“否定之否定”式的螺旋式上升的發展過程。

第三，創新成果上升為法律需要謹慎。這就要求我們處理好創新的開拓進取性與法律的穩定性之間的關系，不可盲目地將所有創新成果都上升為法律，以防出現朝令夕改的現象。法治對創新提出的上述要求，目的都是為了保障經濟社會在秩序穩定的前提下向前發展。

（二）通過法律手段保障先行先試權合理運用

先行先試權是中央賦予的一項權力，權力具有無限擴張性，如果不對權力行使的界限加以明確，就很容易造成權力的濫用，侵害國家和人民的合法權益。目前我國對先試先行權的監督并無法律的明文規定，造成了很大的隨意性。在運用先行先試權創新的過程中，要通過法律手段對先行先試權予以必要的限制，保障其得到正當運用。

1.注意先行先試權的界限——法律的基本精神

先行先試權是對實定法的一種突破，旨在通過突破現有法律的束縛，完成社會的變革。先行先試雖然可以突破實定法的范圍，卻并非毫無限制，它必須要遵循法律的基本精神。西方自然法學家認為，在實定法之上，存在著自然法。自然法主張天賦人權，人人平等，公正至上等基本原則，以及公平、正義、人權等法律的基本精神，是各種具體法規的指導原則。當實定法不能適應社會發展的需求，需要對其進行變革時，不能違背自然法的基本原則和基本精神。擁有先行先試權的地方，在對經濟社會發展進行“試錯”時，同樣需要遵守這些原則和精神，具體到實踐層面來講，就是要做到依法行政。

所謂依法行政，指的是“行政權利的存在、運用必須依據法律、符合法律，而不是與法律相抵觸”，⑤依法行政中的“法”究竟為何義，學界主要形成了兩大類不同的觀點：一類認為依法行政原則中的“法”是形式意義上的法，即法律法規和規章；另一類認為依法行政原則中的“法”是實質意義上的法，即法的精神和原則。⑥筆者贊同后一種觀點，認為改革實為對現有制度的創新與突破，如果囿于實定法的框架，則無法達到改革的目的。只有以法律的基本精神和原則作為先行先試權的界限，才能既保證創新，又保證其正當性。

2.完善對地方自主權行使的約束

先行先試最吸引人之處，便是以“試驗”的名義向地方讓渡了中央的部分職權，使地方在完善市場經濟的探索中擁有更大的自主權。⑦對地方行使先試先行權進行約束，主要有兩個途徑：第一，選擇試點時對試點進行綜合的考量；第二，該地方在行使這項權力時，自覺遵守正當性的約束，正確行使地方自主權。國務院已經賦予了多地先行先試的權力，充分證明中央在對這些地方進行綜合考量時，對這些地方進行創新的能力和前景是持肯定態度的。所以，地方在行使先行先試權時，要注重這項權力行使的正當性，合理、正確地行使地方自主權。

所謂地方自主權指的是地方（相比于中央而言）獨立自主地決定、處理自身事務。實踐中，從建國初期一直到今天，地方政府所擁有的“自主權力”并不少。⑧我國憲法第3條第4款規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則?！边@就為如何處理中央與地方的權力分配關系提供了一個基本原則。就此而言，中國的普通地方單位是具有地方自主權的。而自從改革開放以來中央政府不斷的財權和事權下放，地方政府進一步掌握了更為可觀的權力，以至有人認為是“中央擁‘集權之虛名，地方收‘濫權之實惠”。⑨當然，這里的“濫權”并不意味著地方政府真的擁有了過多過濫的權力，而指的是中央在下放權力后未能有效地監督地方政府恰當地行使權力。因此，在地方行使先行先試權時，加強中央對地方的監督，是十分有必要的，地方也應當發揮能動性，建立健全自我約束機制。因此，擁有先行先試權的地方，行使先行先試權要進行自我約束，保障地方自主權的合理行使。

[ 注 釋 ]

①王誠.改革中的先行先試權研究[D].上海交通大學博士畢業論文，2009.

②季衛東.憲政新論[M].北京：北京大學出版社，2002：126.

③王誠.改革中的先行先試權研究[D].上海交通大學博士畢業論文，2009.

④宋方青.突破與規制：中國立法變通權探討[J].福建法學，2008（3）.

⑤應松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2009.

⑥應松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2009.

⑦沈翀，皮曙初.國家“試驗新區”之爭[J].瞭望新聞周刊，2007（13）.

⑧王誠.改革中的先行先試權研究[D].上海交通大學博士畢業論文，2009.

⑨王建學.我國的地方自治：憲法文本的解讀和現實狀況的考察[J].廈門大學法律評論（第十二輯），2006：46.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]應松年，主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2009.

[2]季衛東.憲政新論[M].北京：北京大學出版社，2002：126.

[3]王建學.我國的地方自治：憲法文本的解讀和現實狀況的考察[J].廈門大學法律評論（第十二輯），2006：46.

[4]沈翀，皮曙初.國家“試驗新區”之爭[J].瞭望新聞周刊，2007（13）.

[5]宋方青.突破與規制：中國立法變通權探討[J].福建法學，2008（3）.

[6]王誠.改革中的先行先試權研究[D].上海交通大學博士畢業論文，2009.