第二屆西部破產法論壇在重慶召開

文/范志勇

第二屆西部破產法論壇在重慶召開

文/范志勇

導 讀

2017年10月15日，第二屆西部破產法論壇在重慶召開。論壇為理論界與實踐界搭建了交流平臺，來自法院、高校等各界相關專業人士到會并進行了深入的交流和討論，為推動西部地區的破產法理論研究與法律實踐發展、推進中國特色社會主義破產法的完善建言獻策。

自2007年6月1日至今，《中華人民共和國企業破產法》已實施滿十年，為規范破產程序、公平清理債權債務、促進“僵尸企業”出清和助力供給側結構性改革做出了積極的貢獻。為進一步推動企業破產立法和司法的進步，西南政法大學于2017年10月15日成功主辦了第二屆西部破產法論壇。與會嘉賓圍繞“破產程序中民間借貸與擔保相關法律問題”“房地產企業破產及金融保護”“破產法的立法修改與完善”等議題進行了深入的交流研討?，F將主要觀點綜述如下。

破產程序中民間借貸與擔保相關法律問題

關于破產程序中的民間借貸法律問題，溫州市破產管理人協會會長項軍權律師認為，民間借貸一定程度上催化了企業破產，要做好對債權性質、數額、利息計算等方面內容的審核，防止債權人利益受損。民間借貸債權申報時不宜單純因匯款賬戶的因素而否定其債權，要以借款資金走向為判斷依據。一般償還期限較固定，金額和利息差別不大的部分金額，認定為利息，如果相差較大，則認定為本金。重慶百君律師事務所合伙人譚光權律師認為，妥善處理民間借貸問題，應堅持以下幾點：一是在具體案件中執行統一的標準；二是堅持法律底限原則，關于本金、利息、復利、違約金、費用的合并認定，不突破月利息2%的底限；三是有利于案件處理最優原則，平衡各方利益，依法維護穩定，盡可能地避免群體性上訪事件。重慶市九龍坡區人民法院破產庭法官周爽以“非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸”為題，從民間借貸領域的刑民交叉角度指出，在審理企業破產案件中，應當嚴格區分兩者的法律關系及法律適用。當破產企業的借貸行為被認定為非法吸收公眾存款犯罪時，“非吸”被害人與破產企業的借貸關系因違反法律禁止性規定而無效，“非吸”被害人被侵害的是債權而非物權，無權享有取回權?；诮栀J關系無效，只能退還被害人出借的本金，并在清償順位中優于民事債權得到優先清償。若“非吸”債權直接來源于破產企業未發放給職工的工資，且并非職工自愿行為，應認定為勞動債權優先清償。

關于破產程序中的擔保相關法律問題，重慶市渝北區人民法院審判委員會專職委員田力以“破產與擔保交叉法律適用中的民事訴訟問題”為視角，指出，對于主債務人、擔保人分別進入破產程序的，人民法院審理有關民事訴訟糾紛案件中，應引導債權人將對破產人的給付之訴變更為確認之訴，并對其他訴訟請求部分作出實體裁判。債權人僅起訴一般保證人的，人民法院應當依職權追加被保證人為共同被告參加訴訟。別除權的行使亦受破產程序約束，擔保物權債權人只能在變現后針對擔保財產的變現價值優先受償。對于破產法第46條規定的停止計息規則，對未進入破產程序的擔保人并不適用。人民法院審理此類案件，應視案件具體情況決定是否中止訴訟。重慶市江津區人民法院民二庭副庭長程松對“破產企業保證債務的承擔與追償問題”進行了探究：一是破產人為保證人時，此時的破產債權屬于或然債權，我國破產法對或然債權未作規定，從謹慎的角度出發僅認可己經過訴訟程序確認具體數額的或然債權，也就是或然債權經過確認轉變為現實債權后，才屬于破產債權。二是保證責任的承擔并非一概而論，還應當區分為一般情形的保證責任、主債權未到期的保證責任、一般保證責任。三是破產企業承擔保證責任，追償權確定的情況下，按分配比例對債權人進行清償后，破產企業行使追償權獲得的清償，應當再次進行分配；在法律未明確規定的前提下，尚未確定的債務不宜預先行使追償權。

房地產企業破產及金融保護等法律問題

關于房地產企業破產相關法律問題，四川省樂山市中級人民法院民六庭庭長董璐從法律類推規則下擔保債權的有限性問題切入，對房地產企業破產中優先權進行了審視。由于立法的非故意漏洞，權利間的沖突往往無法直接援引法律規定予以解決，需要借助法律類推規則。房地產企業破產案件由于涉及眾多優先權，而法律僅對優先權本身予以規定，并未提供解決優先權沖突的直接依據。因此，在擔保債權有限性的基礎上，以法律類推為視角，借此可以提供一種法官處理利益沖突時的裁判思維。中豪律師事務所律師馬濤指出，房地產企業在向民間融資時，常常與借款人達成一種合意，即在債務人無法償還債務時，便履行商品房買賣合同以了結雙方的借貸關系。在房地產破產案件中，法律設定了對購房人的特別保護。買賣型擔保不屬于抵押、流質、通謀的虛偽表示，可以從代物清償預約的角度探尋此行為的實質，買賣型擔保合同中的買受人不應當歸屬于破產程序中的購房人。四川省樂山市中級人民法院民六庭法官助理毛熒月著眼于以房抵債債權在破產法中的定位與清償，認為雖然《民間借貸司法解釋》第24條未對買賣合同的性質和效力進行明確規定，對優先權問題予以了回避，但擔保型買賣合同并不發生物權擔保的效果，對民間借貸的擔保系債權意義上的擔保。在破產法領域，尤其是房地產企業破產中，以房抵債債權既不具備和消費性購房債權一樣成為法定優先權的理由，也不擁有和擔保物權一樣的優先效力，其只能作為民間借貸債權在普通債權順位中獲得清償。

關于破產程序中的金融債權保護，重慶市第五中級人民法院破產審判庭庭長劉玉妹針對銀行在應對破產撤銷權訴訟中常采用的抗辯事由指出，對債務人破產申請受理前六個月是否具備破產原因的舉證責任分配問題，推定債務人之前六個月已具備破產原因，銀行及其他債權人如想逃脫債權撤銷局面，即應舉證證明債務人不具備破產原因，人民法院對此不應越俎代庖。關于個別清償行為相對人的主觀狀態判斷，原則上推定債權人知道或應當知道債務人已于破產申請受理前六個月具備破產條件，同時原則上推定債務人及受益人此時均有惡意。經調解進行的個別清償不作為撤銷權例外，對銀行有益無害。四川盛豪律師事務所合伙人曾傳輝從保護金融債權角度入手，談論了終止凈額結算制度。他認為，終止凈額結算是一項在金融衍生交易中重要的緩釋信用風險的制度，主要依據的法律規則與我國企業破產法及司法解釋相沖突。我國應當修改或制定相應的法律法規，明確認可終止凈額結算制度，以解決該制度與破產法相關制度的沖突，具體可通過制定金融機構破產實施辦法，完善交易終止凈額結算制度，或制定司法解釋或者修改破產法來完善交易終止凈額結算制度，也可以考慮借鑒日本等國的立法模式，制定專門的交易終止凈額結算法。西南政法大學副教授韋忠語認為，商業銀行破產具有與其他企業破產所不同的特殊性。商業銀行繁雜的經營模式而形成的復雜債權人結構，注定了商業銀行破產將會面臨諸多前所未有的難題。就債權人的清償順序而言，現行破產法的“四分法”顯然不能滿足商業銀行破產的清算要求。在承認立法具有滯后性的同時，應該對商業銀行債權人進行類別化劃分，并擬定出不同類別債權人保護模式，對其利益進行類別化保護，可以最大程度地保護各類債權人的利益，以確保一國金融體系的安全和社會秩序的穩定。

關于金融機構破產法律問題，河南千業律師事務所朱紅群律師指出，由于金融機構自身的特殊性，使得其存在能進不能出的“大而不倒”現象，在實踐中產生了一系列的法律問題。針對當前金融機構破產法律制度存在的主要問題，可以從下列幾個方面予以完善：完善相關法律體系，建立專項金融機構破產法律法規制度；完善政府的監管責任，規范政府的救濟行為；彌補相關配套制度的缺失等。四川大學法學院博士研究生謝天基于最大化實現經營許可資質市場價值的視角，對金融機構破產重整模式進行了比較分析，認為，金融機構進入破產程序后，金融業經營許可資質以及圍繞此項資質所建立的營銷網絡及客戶群體均屬于無形破產財產，金融業經營許可資質的評估、處置規定較為模糊，實際操作標準各異。在金融機構破產中，有必要結合其財產特點，探索構建符合金融機構經營理念的重整模式，以最大化實現經營許可資質的市場價值為出發點，提升債權清償比例，同時確保重整后的金融機構正常運作，進而實現各方利益的最優化。

破產法的立法修改與完善相關法律問題

關于“執轉破”相關法律問題，南京財經大學法學院副院長何旺翔認為，最高人民法院《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》雖對“執轉破”程序進行了詳細規定，但卻造成了對破產原因的二次審查。為避免程序遲延，司法資源浪費，我國應在“執轉破”程序中構建多層次的審查機制。即通過持續執行不能情況下破產原因的推定使得執行法院審查寬松化，進而由受移送法院的破產審判部門對破產原因進行強化審查?！巴庖扑汀钡那疤釛l件設置以及內部控制和外部監督將可防范“執轉破”被濫用。然而“執轉破”機制的確立并無法完全解決破產申請動因不足的問題。這一問題的解決一方面取決于文化理念的轉變，另一方面有賴于破產申請義務制度的構建。廈門大學法學院訴訟法博士研究生廖麗環、石春雷認為，現行“執轉破”主要以地方性實踐為主導，存在整體規范低階化、法律規則難統一、具體實施細則模糊、配套的硬制度供給和軟文化建設尚付闕如、案件受理量低迷，實效乏力等問題?！皥剔D破”制度關涉到多重主體關系的形塑與多種利益的調和，活化“執轉破”制度需要從制度、文化和細則三維度建構。同時，應認識到司法程序只能提供事后救濟，治本的關鍵在于事前預防，而構筑社會信用機制是破解人案矛盾論域里執行難和破產難命題的根本路徑。

關于關聯企業合并破產法律問題，浙江智仁律師事務所高級合伙人李斌律師等認為，關聯企業通過實質合并破產制度，有利于更好地實現公平清償原則，避免出現利用破產制度逃廢或非法隱匿、轉移資產的情形。此外，關聯企業實質合并破產也有利于提高訴訟效率，節約破產清算成本。但我國企業破產法及相關法律中對實質合并破產未作直接規定，對于實質合并破產程序的適用標準各地法院更是不一。在關聯企業合并破產法律依據并不明確的司法現狀下，以“管理人申請+聽證會”的模式裁定進入實質合并程序，是目前比較可取的一種做法，既不過于簡單化，同時也聽取了關聯企業相關利害關系人的意見，另外也體現了法院對實質合并履行審判職能的司法原則。西南政法大學孫易指出，實質合并原則應在滿足三個階段的要件時予以適用：一是企業規模與公共性要件；二是獨立性要件，即對法人人格獨立性進行的審查；三是經濟性要件，即不對該關聯公司進行實質合并有可能會損害全體債權人的利益。這三個要件以一個遞進的方式呈現。在滿足以上三個要件的同時還應考慮：一是債權人信賴利益的保護；二是禁止重復獲利規則。

關于企業融資及債轉股相關法律問題，西南政法大學民商法學院副教授吳長波面向企業資產證券化融資中的破產隔離法律問題，認為資產證券化預防破產風險的核心在于破產隔離機制，而破產隔離的含義包括兩個方面：一是資產轉移必須符合真實出售的標準，二是SPV本身是破產隔離的。一般需要基于基礎資產的相關性質對真實出售作出判斷處理，盡量克服其可撤銷交易風險、實質合并風險、重新定性風險、混合風險。掌握我國企業資產證券化中破產隔離的特殊性，主要集中在具有中國特色的SPV載體——專項資產管理計劃，但其存在容易出現資產混同，過于依賴原始權益人的誠信和信用等問題。完善企業資產證券化，一方面，需要界定好基礎資產、確定真實出售的法定標準，考慮建立統一登記公示制度；另一方面，需要對專項資產管理計劃進行法律定位，設立破產限制性條件，統一資產證券化立法，制定資產證券化專門法律。市場主體誠信自律，監管者協調監管，各方努力改進和完善相關機制，使我國企業資產證券化的市場更加健康、成熟。西南政法大學經濟法學院博士研究生、兼職副教授劉山川就企業破產重整中銀行債轉股問題進行研討，認為在當前債轉股的實踐中存在的問題表現在有地方政府運用行政權力干預企業重整，將債轉股作為為“僵尸企業”供血續命的要門，無視金融運行規則，且嚴重損害銀行債權人利益。為此，需要廓清企業破產重整背景下銀行債轉股中的法理，就債轉股實施的原則、法律屬性以及相關法律主體的定位問題予以科學解析，以進一步明確法治化視野下債轉股的規范構造，并最終完善債轉股的實施機制，促使企業債務紓困和銀行金融功能恢復。

在破產法立法修改與完善的其他法律問題方面，中國人民大學法學院副教授徐陽光就破產法與金融法的交融發展方面指出，破產與金融，在法律層面呈現交互影響和交融發展的態勢，從某種意義上來說，破產問題本質上是一個金融問題，金融發展不能缺少對破產制度的關注。破產制度作為內生于金融基礎設施范疇的重要制度，是金融基礎設施不可或缺的內容。需要關注金融法的破產思維，具體包括：破產制度塑造創業文化和企業家精神，破產制度影響企業治理結構完善程度，破產制度約束金融借貸市場、金融創新產品、銀行擔保權、金融機構內部管理、金融機構道德風險。同時，對應著破產法的金融思維，包括重整程序中企業的估值、重整程序中的融資、重整企業的信用修復等問題。江蘇省無錫市中級人民法院金融庭庭長陸曉燕提出“市場化破產”的建設路徑。將“法治國家”與“法治社會”的一體建設作為構建“市場化破產”的基本思路，國家與社會對規則的合力創制、認同和踐行，構成了“市場化破產”的實現路徑。四川大學法學院副教授劉寧全面辨析了依據舊法宣告破產后是否可以轉入新法重整程序的問題。他指出，實踐中支持宣告破產后轉入重整的做法不具有合法性。從個案處理的角度講，破產法第70條的規定，雖然兼顧了程序效率和盡力挽救企業兩種價值，但是這種制度安排卻使得那些被舊法宣告破產但具有重整價值的企業失去了重整的機會，鑒于這些案件具有特殊的歷史背景，建議在嚴格限制適用條件的基礎上，審慎放寬申請重整的時間條件。關于破產債權審核確認相關法律問題，重慶市石柱土家族自治縣人民法院院長鄔硯認為，具有強制執行效力的公證書確認的債權進入執行程序后，債務人進入破產清算的，圍繞債權產生的爭議，在規范層面上，存在著公證債權文書執行審查程序與破產債權確認之訴這兩種不同的爭議解決程序，然而這兩種程序性質迥異，相互排斥、無法并行。為協調兩種程序之間的關系，應當以裁定受理破產申請與裁定中止執行這兩個時間節點為界，對這兩種程序的適用范圍進行區隔，分別確定兩個程序的不同規制范圍。

(作者系中國人民大學法學院博士研究生）