股權代持協議公證探究

李國嶺

（363000 福建省漳州市公證處 福建 漳州）

股權代持是市場經濟條件下出現的一種商業經濟活動，其涉及的法律關系錯綜復雜。但是，現行法律法規對股權代持涉及到的法律關系缺乏有效的調整、規制措施，導致其面臨諸多的法律風險。風險與機遇并存，市場需求和法律風險的存在是拉動公證需求的內在動力。如何發揮公證的功能優勢，通過辦理股權代持協議公證，引導股權代持這項“野火燒不盡，春風吹又生”的經濟活動在法制軌道內規范運行，有效地預防股權代持糾紛，成為公證人急需思考和解決的難題。

一、股權代持協議公證的必要性

股權代持協議是隱名投資法律行為得以實施的源頭，是整個隱名投資的基礎性法律文件。股權代持的目的多種多樣，不管是隱名投資人，還是顯名投資人，都面臨著各種各樣的法律風險，雙方由此引發的糾紛越來越多。隱名投資者和顯名投資者出于對自身利益保護的考慮，導致了股權代持協議公證需求的不斷上升。股權代持協議公證，是規范股權代持法律行為的根本途徑，是杜絕股權代持過程中諸多問題的有效方式。具體表現在：

（一）有利于規范和完善股權代持協議的各項條款

股權代持協議涉及的法律關系復雜，交易金額大，交易周期長，交易規則復雜。如果股權代持協議約定不明確，就容易產生矛盾與糾紛。我國《合同法》分則沒有關于股權代持協議的任何明確規定，對于股權代持協議，只能根據《合同法》總則和《民法通則》等法律、法規進行規范。尊重當事人的意思自治和契約自由是解決民商事糾紛的基本原則。在現行法律體系下，一份合法、有效、規范、完善的股權代持協議尤為重要。股權代持協議訂立規范、約定明確，履行時就不容易因理解歧義而產生糾紛，協議主體也就無法鉆約定內容不規范、不明確的漏洞而怠于履行自己的義務。公證人作為法律專家，可以利用自身的法律知識和執業經驗幫助當事人草擬、修改、完善股權代持協議的各項條款，以利于明確雙方的權利義務關系，厘清各自的違約責任。同時，針對股權代持協議雙方當事人面臨的法律風險，公證人可以運用其專業知識，在基于當事人意愿的前提下，引導當事人在協議中對風險防范措施進行約定，選擇有效的防范、管理法律風險的方案。

（二）有利于確保股權代持協議的有效性

在辦理股權代持協議公證的過程中，公證人必須對協議的主體資格、協議內容、協議當事人的意思表示等進行全方位的審查，并進行必要的核實，對不真實、不合法的股權代持協議，公證機構是不予辦理的。經過公證的審查把關，可以確保股權代持協議的主體適格、意思表示和簽名、印鑒真實，內容符合國家法律法規的規定，從而確保股權代持協議的有效性。

（三）有利于督促當事人審慎交易，增強履約的自覺性

在辦理股權代持協議公證的過程中，通過公證告知、提示，可以加深當事人對股權代持協議的法律后果、法律風險，協議履行過程中應注意的問題，以及協議當事人所享有的權利和義務等內容的理解和認知，警醒當事人正視潛在的風險，慎重簽訂股權代持協議，督促其審慎交易，為雙方當事人從事股權代持活動提供合法化的導向。同時，股權代持協議公證具有直接的證據效力，可以直接作為認定事實的依據。股權代持協議公證特有的證據效力，必定會使協議當事人增強履約的自覺性，減少對協議的內容的異議，增加對協議內容的認同感。

二、股權代持協議公證的可行性

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）第二十五條第（一）款規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東人對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。該司法解釋為股權代持協議公證提供了法律支撐。

有觀點認為，股權代持協議有違《公司法》，屬于無效協議。筆者認為，股權代持協議的法律效力應從對內和對外兩方面來理解。除了因惡意規避法律而訂立的股權代持協議外，股權代持協議對內具有法律效力。因為根據契約自由、意思自治原則，隱名投資人與顯名投資人就權利義務分配達成的協議與一般的民事協議并沒有本質區別，一般民法上的契約理論完全適用于這種股東間的協議。在公司內部，股權代持協議主要涉及到公司利潤分配、隱名股東行使股東權利、對內承擔責任、出資糾紛，并不涉及公司以外的第三人利益，其改變的僅僅是該公司股東的權利義務分配而已。因此，只要該協議建立在雙方合意和善意的基礎上，就應確認該協議的法律效力。在對外方面，股權代持協議不能對抗第三人，不對第三人發生法律約束力。因此，股權代持協議的法律效力主要是對內的，用于確定股東之間的權利義務、解決股東之間的爭議。

根據《公證法》的規定，對合同、協議的真實性、合法性予以公證證明是公證機構的法定職能。雖然股權代持協議法律關系復雜，可能存在規避法律法規的情形，但是，只要公證人謹慎、盡職地辦證，厘清其中的法律關系，甄別其內容是否合法，就可以最大限度地規避辦證風險。

三、股權代持協議公證的審查

（一）顯名投資人、隱名投資人的主體資格

雙方當事人須適格是股權代持協議有效的必要條件。訂立股權代持協議是從事一項事關當事人重大利益的重要民事法律行為。因此，顯名投資人、隱名投資人都必須具備完全民事行為能力。同時，由于我國法律、法規對從事商事投資的主體資格進行了限制。因此，顯名投資人、隱名投資人還必須具有從事投資活動的資格。

我國法律法規對于投資主體的身份限制主要有：禁止國家公務員參與、從事營利性活動；除國家法律法規另有規定外，國家事業單位、社會團體、行政機關，不得投資企業；律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、資產評估機構不得對外投資設立公司；公司董事、高級管理人員負有“競業禁止”義務，不得向“與所任職公司同類業務”的公司投資獲利；我國公民個人不得同外國公司、企業、其他經濟組織、個人設立中外合資經營企業、中外合作經營企業；限制或禁止外國企業、其他經濟組織、個人在涉及我國國家安全、經濟命脈的某些行業、領域投資。

（二）顯名投資人、隱名投資人的意思表示是否真實

意思表示是民事法律行為的核心要素。股權代持協議的內容依當事人的合意而產生，根據當事人意思表示的內容來確定。顯名投資人、隱名投資人訂立股權代持協議必須是雙方的真實意思表示。只有意思表示真實的情形下訂立的股權代持協議，才能對當事人產生法律效力。如果當事人的內心意志與外部表現不適應，則意思表示不真實。意思表示有瑕疵的行為，如屬于法律規定的應被宣告無效或者撤銷的情況，就不應產生法律效力。欺詐、脅迫、乘人之危等行為不正當地干涉了當事人的意思表示，嚴重破壞了意思自治原則，極大地損害了當事人的利益。這些行為導致的意思表示于法于理有悖，不能產生法律效力。因此，公證人應當充分了解清楚股權代持的原因和所要達到的目的，在此基礎上，探尋協議人之間的真實意思表示。

（三）股權代持協議的內容是否合法

根據《公司法解釋(三)》第二十五條的規定，股權代持協議的內容是否符合《合同法》第52條的規定，是判斷其是否有效的標準。根據《合同法》第52條的規定，合同無效主要包括5種情形：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；二是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；三是以合法形式掩蓋非法目的；四是損害社會公共利益；五是違反法律、行政法規的強制性規定。

股權代持可以分為規避法律型的股權代持和非規避法律型的股權代持。

1.規避法律型的股權代持

規避法律型的股權代持主要是規避公司法和其他法律、行政法規對投資主體、投資領域、投資比例等方面的禁止性、者限制性的規定。規避法律型的股權代持，主要有：

（1）規避投資主體的身份限制。我國《公務員法》等法律、法規禁止、限制某些特定職業的人員從事商業經營和投資活動。這些特定主體為了“守法”，就通過與不受投資主體身份限制的人員訂立股權代持協議進行規避。

（2）規避《公司法》關于股東人數的規定?！豆痉ā芬幎?，有限責任公司的股東為50人以下；股份有限公司的發起人為2—200人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

（3）規避一人有限責任公司設立主體的規定?！豆痉ā芬幎?，一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。那些已經設立一個一人有限責任公司的自然人投資者，為再設立一人有限責任公司，就以他人名義設立，從而使自己成為隱名投資人。

（4）規避外資準入審批制度。為維護國家安全與經濟安全，我國實行外資準入審批制度，對一些關系國計民生的產業限制、禁止外資進入。如《外商投資產業指導目錄》對限制或者禁止外商投資的產業作出了明確的規定。對禁止類產業，外資一律不得進入；對限制類產業，外資要進入必須經有關行業主管部門和商務部門審批。部分外資為進入這些產業，就通過與境內企業或個人簽訂股權代持協議。

（5）規避投資比例，以套取稅收等各項優惠政策。我國對外資企業具有一定程度上的優惠政策，但法律、法規對外資企業的投資比例有一定的限制性規定。如《中外合資經營企業法》規定,在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%?！蛾P于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》第3條規定,外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業，除法律、行政法規另有規定外，其投資總額項下的進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業待遇。部分中方投資人在外商出資達不到25%的最低限額的情形下，就通過股權代持的方式，與外方投資人合謀以取得稅收優惠待遇。

（6）規避法律對股權轉讓的限制?！豆痉ā芬幎?，有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，其他股東享有優先認購權。為了規避其他股東的優先認購權，受讓人就和出讓人訂立股權代持協議，讓出讓人繼續為公司的顯名股東，受讓人則充當該公司的隱名股東。

2.非規避法律型的股權代持

非規避法律型的股權代持，是指出于合法原因，隱名投資人選擇由顯名投資人代持股份，而由其自己實際出資并享有股東權利的情形。非規避法律型的股權代持包括：

（1）基于保護個人隱私而委托持股。近年來，因公民個人信息泄漏帶來的各種負面新聞導致有些投資人為了保護其個人隱私，不愿公開自己的姓名，不愿顯露自己的財富狀況和投資情況而采取委托持股的方式。

（2）基于公司經營考慮而委托持股。有些投資者在某一領域、行業投資失敗，為了避免給所投資公司的聲譽帶來負面影響而采取股權代持方式再投資；有些投資者為了保障公司能正常高效地運營決策，避免因眾多的股東人數，難以及時召集召開股東會而影響公司決策，也會選擇股權代持。還有的股權代持是為了分散單一股東作為投資主體的經營風險。

（3）基于業務的合作雙贏而委托持股。有些投資者有資金優勢，且投資資格不受限，但缺乏管理公司的時間、技能、經驗，或者是信譽不好，為了追逐更高的利潤，或是提高自身的知名度和競爭力，就與缺乏資金但有能力經營管理公司，或是商譽、信用好的人通過股權代持方式進行合作。

（四）股權代持協議的內容是否具體、明確

有效而完善的股權代持協議是約束雙方當事人的至上法寶。如果股權代持協議的內容不確定、前后矛盾，就難以確定當事人的具體權利與義務，難以產生當事人預期的法律結果。因此，股權代持協議的內容宜細不宜粗，應盡可能的“有言在先”，以維護雙方的合法權益。一份嚴謹、細密的股權代持協議包括但不限于以下內容：

1.雙方當事人的身份定位

股權代持的核心特征是隱名投資者投入資本，具有成為公司股東之意愿，但由于特殊原因不愿在股東名冊、工商登記中表明其身份信息，從而借用他人名義作為名義投資人。名義股東的真實存在，并與實際出資人達成了有關股權代持協議，是隱名股東和冒名股東之間的最大區別。因此，股權代持協議必須清楚地表述：隱名投資人為實際出資方，具有股東身份；而顯名投資人為名義股東。

2.隱名投資人的實際出資、委托代持的股權份額

隱名投資是指實際出資人以他人名義履行出資義務或者認購股份。在隱名投資中，作為實質履行出資或投資義務的主體，必須向公司實際投入資本并形成公司的注冊資本。隱名投資人實際認購出資，顯名投資人不實際履行出資義務是股權代持的基本特征。因此，股權代持協議中應明確約定隱名投資人的投資數額、方式、比例，擬投資的公司以及擬認購的出資額或股份等實際投資情況，以及代持股份具體的份額等。

3.委托代持股權的保護措施

為確保隱名投資人的財產所有權，防范股權財產在顯名投資人出現意外死亡、離婚分割等情形下，被作為代持人的財產而被分割，在股權代持協議中可以約定，顯名投資人的繼承人、配偶不能將隱名投資人的投資作為顯名投資人的遺產、財產進行實際繼承、分割。為防范顯名投資人擅自處分股權，以及因法院執行、遺產繼承、離婚分割等原因，需要變賣股權而損害隱名投資人的利益，協議中可以約定，顯名投資人必須將其代持的股權向隱名投資人辦理質押擔保。

4.隱名投資人與顯名投資人的權利、義務

為明晰隱名投資人與顯名投資人的責任界限，達到當事人預期的法律結果，股權代持協議中應詳細地約定隱名投資人與代持股人的權利、義務。此約定的內容包括但不限于：第一，隱名投資人是否有權參與公司的經營管理。如果有，顯名投資人負有怎樣的協助義務?！豆痉ㄋ痉ń忉屓反_立了公司所有權與經營權可以分離的原則。如果隱名投資人不想參與公司的經營，就無需硬性地要求當事人必須約定公司的經營權由隱名股東操控，更不應該因隱名投資人不參與公司的經營管理而否認隱名投資人在法律上的地位，進而拒絕辦理股權代持協議公證。但是，在隱名投資人不參與公司的經營管理的情況下，應當約定顯名投資人負有義務及時將有關公司重大事項通知給隱名投資人。第二，協議的任何一方是否可以向公司其他股東披露股權代持關系，如果可以，其披露的范圍、方式如何；除非是根據協議約定的披露方法，任何一方不得將協議內容向任何人披露。第三，隱名投資人是否需要對顯名投資人支付經濟報酬，如果需要，應約定具體的支付數額、方法。第四，顯名投資人是否有權轉委托代持股權。第五，隱名投資人必須確保出資真實足額到位。第六，隱名投資人不得利用其隱名的性質從事有損公司和其它股東利益的行為。這是因為，股東負有不損害公司和其它股東利益的義務，包括但不限于不得進行關聯交易或從事與公司相競爭的業務。但是，隱名投資人并不對外登記為公司股東，這就可能出現隱名投資人利用其隱名的性質，從事關聯交易或與公司相競爭的業務等損害公司利益的行為。為保護顯名投資人，避免其被其他股東以“知情不報”為由起訴侵權，就有必要在協議中增加這一條款，以約束隱名投資人的此類行為。第七，公司注銷、破產時，隱名投資人享有剩余資產返還的權利，負有承擔清算費用的義務。第八，顯名投資人不得擅自轉讓、質押，或以其他方式處分股權，處分前應征得隱名投資人的同意。

5.違約責任條款

在股權代持協議中，應分別針對隱名投資人和顯名投資人設置違約責任條款。就隱名投資人來說，違約責任條款包括但不限于：因其出資不實導致第三人向名義股東追究責任時，其對名義股東應承擔怎樣的違約責任。對于顯名投資人來說，違約責任條款包括但不限于：顯名投資人未經隱名投資人同意擅自處分股權，應承擔怎樣的違約責任；因顯名投資人的原因，導致股權被司法限制、拍賣，其如何賠償隱名投資人的損失；顯名投資人濫用表決權，不盡善良管理人義務時，應承擔怎樣的違約責任。由于顯名投資人在法律上被認為是目標公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名投資人利益的行為，例如濫用表決權、擅自轉讓股權等，隱名投資人通常難以及時有效地制止、控制。為威懾顯名投資人，增加其違約成本，減少、遏制其實施損害隱名投資人利益行為的可能性，應當對顯名投資人可能實施的損害隱名投資人利益的行為，約定嚴格的違約責任。

6.股權代持的期間和終止條款

明確的股權代持期間和終止條款的設置，可以在糾紛發生時快速解決問題。如果未約定明確的股權代持的期間和終止條款，將會使協議雙方之間的代持行為“欲罷不能”。因此，股權代持期間和終止條款的約定要明確，具有可操作性，可以是一段時間，也可以是某個條件成就。

四、股權代持協議公證的詢問內容

股權代持協議公證的詢問筆錄主要應包括以下內容：第一，申辦此公證的理由，以及理由是否真實，并告知如果理由不真實，存在規避法律、法規的情形，將會產生的法律后果。第二，隱名投資人將投資款交于顯名投資人的時間、數額、方式，投資款是否用于被投資公司的經營。第三，顯名投資人何時出資、設立公司。第四，顯名投資人是否要定期向隱名投資人匯報公司經營狀況，如何匯報公司經營狀況；顯名投資人是否要定期返還投資收益，如何返還投資收益。第五，顯名投資人是否有傭金、報酬。如果有，隱名投資人如何支付該傭金、報酬。第六，隱名投資人是否知曉其必須承擔公司的盈虧風險，而不能享受固定回報。

五、股權代持協議公證的告知內容

公證告知，有利于當事人明確知曉自己的權利、義務，以及所為行為的法律后果，以便其對是否簽訂股權代持協議作出理性的考量。股權代持協議公證的告知內容主要包括：第一，股權代持協議屬于隱名投資人和顯名投資人就彼此權利義務的分配達成的合同，其僅對雙方當事人具有法律約束力，不能產生對抗第三人的法律效力。隱名投資人不能依據《股權代持協議》公證書直接向目標公司主張股權，隱名投資人股東身份的確認也只能通過法定的其他途徑解決。第二，雙方當事人不得有《合同法》第52條規定的導致合同無效的行為，否則，將會導致雙方當事人達成的協議無效的后果，由此給公司及其他股東或第三人造成的損失由隱名投資人和顯名投資人共同承擔。第三，隱名投資人是否最終實際履行了出資義務是認定股權代持是否存在的關鍵，而代持協議的存在并不一定導致股權代持的必然存在。如果隱名投資人未履行、或者未全面、正確地履行出資義務，導致公司設立不成立的或股權受讓不成功的法律后果，由隱名投資人承擔。第四，隱名投資行為是投資，而不是借貸。股權代持協議中不得有類似固定回報率的條款。

辦理股權代持協議公證，不僅具有必要性，而且具有可行性。只要正視風險，嚴守辦證程序，做好公證的審查、詢問、告知，就能有效地發揮公證在股權代持領域的特有功能，從而有效地規范股權代持行為，最大限度地預防和減少股權代持糾紛發生的可能性。