德國實用新型制度的特點和優勢

李 揚

國家知識產權局專利局實用新型審查部，北京 100088

德國實用新型于1891年創立，其最初的目的是保護“日常生活中的小發明”。那時，會要求實用新型的申請人把所要求保護的產品模型寄存在德國專利局。從那時起，實用新型保護的特點已經發生了很大改變，實用新型專利權人不僅享有和發明專利權人同樣的權利，還具有一定的戰略優勢。

一般來說，一項發明需要經過長達數年的審查過程才能獲得專利權的保護，而通過德國專利商標局(GPTO)注冊實用新型，從申請到獲得權利僅需2-3個月(在提交的申請文件符合實用新型法規定的情況下)，并且對所要求保護的主題進行新穎性、創造性和工業實用性的實質審查。實用新型申請費為30歐，包括了注冊及前三年的年費。此外，在第3，6，8年后繳納維持費，可以使其的保護延長至10年。

實用新型保護不僅限于小發明或特定的技術領域，而是涵蓋了除以下內容外的所有技術發明：(1)發現，科學理論，數學方法；(2)美學創作；(3)用于智力活動、娛樂或商業活動的圖表、規則和方法；(4)信息的表述；(5)發明的公開或使用違反公共秩序或善良風俗；(6)植物或動物種類；(7)方法。德國實用新型保護客體除了方法之外，保護一切有形的產品。①

盡管不做審查，注冊的實用新型也只有在滿足了新穎性、創造性和工業實用性的要求后才是合法有效的。但是，與發明申請必須滿足絕對新穎性要求相比，實用新型對現有技術的要求是：在實用新型申請日和/或優先權日之前，世界范圍內公開的印刷品或在德國范圍內公開使用的產品。也就是說，任何口頭描述、在除德國外的其他國家或地區在先使用、或在實用新型申請日前提交，在之后公開的專利申請都不能成為該實用新型的現有技術。因此，如果申請人無法受到發明專利的保護，他也有可能通過實用新型申請的方式對其發明創造進行保護。

實用新型法和專利法對其所保護的客體的發明創造性的定義不同，實用新型稱之為“創造性步伐”(”erfinderischer Schritt”)，發明則為創造性活動(”erfinderische Tatigkeit”)，在創造性標準方面，發明的創造性歸結為“對所屬技術領域的技術人員來說，無法依據現有技術顯而易見地獲得”②，而實用新型的創造性判斷在現有技術的標準、所屬領域技術人員的范圍等方面也與發明的標準有一定的差異。

在德國，有以下幾種途徑獲得實用新型保護。申請人可以直接向GPTO提交德國實用新型申請。申請人也可以通過國際申請(PCT)進行專利申請，從而獲得德國實用新型注冊。如果申請人針對實用新型而不是發明進行國際申請，其進入德國國家階段的要求與發明相同。

第三種方法是通過“岔路申請”的形式獲得實用新型注冊③。與分案申請相同的是，這種權利使得申請人可以為實用新型申請獲得在先進行的專利申請的申請日。與分案申請不同的是，這種岔路申請實用新型可以很快獲得注冊，這樣在專利申請提交申請和獲得授權之間的未保護階段，申請人就可以利用實用新型來對抗競爭者。這種方法尤其適合在專利申請的申請人在獲得專利權之前就開始意識到侵權產品的出現時使用。這樣，申請人就有機會專門針對侵權產品調整岔路申請實用新型的權利要求，從而在實用新型注冊上獲得法律救濟。如果市場上同時存在好幾種侵權產品，申請人可以從正在進行的專利申請中提取出多個實用新型進行注冊。

只要在申請實用新型時提交岔路申請聲明，任何有效的在先德國專利申請(包括德國專利申請，指定德國的歐洲專利申請或指定德國的PCT申請)都可以分離出實用新型申請。專利申請未結案，或已結案(授權或駁回)當月起兩個月內可以提出岔路申請。值得注意的是，岔路申請也適用于復審階段。雖然德國專利法不允許專利在復審階段提出分案申請，但提出岔路申請則是允許的，因此申請人可以在最后階段，整個專利申請都已經公開的情況下獲得實用新型注冊，而該申請不僅限于獲得授權的專利。

一項岔路申請構成一項獨立的實用新型申請，無論在先的專利申請結果如何(之后撤回或駁回)，該實用新型所要求的在先申請的申請日/優先權日都是有效的。

同專利自申請日有效一樣，實用新型自注冊之日起獲得與專利同樣的權利。具體來說，第三方在未經實用新型權利人授權的情況下，不得制造、提供、出售或使用該實用新型產品，也不得進口或出于上述目的擁有該產品。實用新型權利人有權要求解除禁令，侵權行為的損害賠償，侵權產品的召回或銷毀，有權獲得侵權產品的來源信息和銷售渠道信息。該權利必須在有決定權的地區法院提出。

在專利訴訟程序中，判決專利是否侵權的地區法院無權決定實用新型是否有效。與其相比，在實用新

型訴訟程序中，侵權人可以提出無效辯護，這樣法院需要同時裁決實用新型是否有效及侵權人是否侵權。

由于沒有復審程序，撤銷實用新型的唯一途徑是另外向GPTO提交申請?？沙蜂N實用新型的理由是非專利性(如非技術性，無新穎性，無創造性，無實用性)，完全相同，原有的知識產權(不予受理的雙重保護)及超范圍。與專利不同，實用新型注冊不能因公開不充分受到質疑。實用新型也可以部分撤銷。

由GPTO的實用新型部門對撤銷實用新型的申請作出初審裁決。對初審裁決的上訴由德國聯邦專利法院實用新型理事會負責。實用新型撤銷程序必須包括口頭審理程序。

由于敗訴方承擔訴訟或撤銷程序的費用，因此建議在針對第三方采取行動前先進行新穎性檢索或向德國專利局提出檢索請求，以避免由于沒有提前對要求保護的主題進行審查而遭到反訴。申請人可以在遞交申請時提出檢索請求，實用新型申請注冊后，任何第三人均可就其提出檢索請求。對于岔路申請，申請人應當關注其針對的專利申請檢索報告中所提到的現有技術。

實用新型申請在注冊后不得修改，其保護范圍已經確定。然而，當實用新型權利人在注冊后發現該實用新型與現有技術高度相關時，他可以在原始保護范圍內對權利要求提出修改，從而與現有技術劃清界限。實用新型權利人在提出修改申請的同時即視為已宣告放棄了注冊時的權利要求保護范圍，其將僅享有修改后的權利要求保護范圍。需要注意的是，該限定后的權利要求不會出版。

一項德國實用新型與專利相比，具有以下顯著的優勢：不需審查即可注冊，授權快速，成本低廉；與專利相比，對現有技術的認定受到限制；有6個月的新穎性寬限期，可以通過岔路申請的形式獲得權利④。

實用新型的主要劣勢是其保護期限僅有10年。但是在許多技術領域，發明創造的發展非常迅速，一項發明創造可能在獲得專利權幾年后，甚至未獲得專利權前就已經過時。在這種情況下，能夠及時地獲得知識產權保護是非常重要的。

[ 注 釋 ]

①<實用新型法>德國，1990.

②<實用新型與發明創造性評判的區別研究>[Z].實用新型審查部，2016.

③<中外主要實用新型制度的對比研究>[Z].實用新型部，2006.

④German Utility Model-An underestimated IP right Michael Wieser，2015.