論德肖維茨的“培養權利”說

摘 要 本文通過梳理德肖維茨對自然法學、法律實證主義權利來源學說的批判以及基于經驗主義視角提出的“培養權利”說，論證了“培養權利”說并非權利來源的第三條路經，實際上陷入了法律實證主義由法律制定者將權利寫入法律的進路，并為分析自然法學和實證法學確定權利提供了方法論支持。

關鍵詞 德肖維茨 權利來源 “培養權利”

作者簡介：白萬萍，西北師范大學法學院，碩士研究生，研究方向：法理學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.256

今日社會，權利并非一個陌生的詞語，權利本位環境下，幾乎人人都在時時刻刻強調自己的權利?？墒菣嗬烤故鞘裁?？它到底來自于哪里？我常常有一種似乎知曉卻無法言明的感覺。美國當代最著名的刑辯律師、著名法學家、哈佛法學院教授艾倫·德肖維茨在《你的權利從哪里來》這本書里批評分析了自然法學與法律實證主義兩種權利來源說，提出了關于權利來源的所謂第三條路徑——權利來源于經驗，尤其是不義的（惡的）經驗。在這個處處是強大國家機器的時代里，討論權利的來源，“也許時過境遷已不再有實踐意義，但仍有理論和智識意味的問題。而如果有理論和智識意義，我相信，它就具有一般意義?！?/p>

一、對其它學派權利來源的批判

（一）對自然法學派權利來源的批判

首先，權利來源于造物主嗎？這只是美國人堅信的建國神話，與上帝在西奈賦予摩西十誡、對穆罕默德口授古蘭經并無不同 ；造物主含混不清的話語可以為任何意識形態所用；比如小布什宣稱：“上帝告訴我要打擊基地組織”，而本拉登卻宣布：“只要看到美國人就予以殺害并掠奪他們的財務，如此便可得到真主的獎賞?！?德肖維茨認為這類神學的對話，只是為了合理化自己的意識形態而尋求的超驗的權利外源。如果說權利是造物主創造的、是永恒的，那么，來自于《圣經》的蓄奴的權利，為什么業已被廢除？近代法學家吳經熊先生言，法律是基于一定的事實，存續于一定的時間和空間 ，所以權利并不是亙古不變的，它同樣是基于某種特定事實存在于一定的時空的一種意識形態或者價值取舍。

其次，權利是以某種方式從物質宇宙的法則或人性中衍生而來嗎？其理論的第一種變奏依舊上帝是權利的來源。認為凡存在就是正當。然而，與其說“存在即是合理” ，不如說存在并非不合理，超驗而虛構的神學或自然法傳統在當時的社會起到了保護權利的作用，對現在當然也是可以借鑒的。第二種變奏是人類的天性，認為天性為善。但在德肖維茨看來，承認自私，才是建立個人權利體系的重要基石 ，比如哈馬斯為伊斯蘭兒童建立學校與醫療中心，但他又炸死正在上學的猶太兒童 ，人性是難言善惡的，所以無法從人性中衍生出權利 。

自然法學的權利來源總是借助于更加不能言明的概念：上帝、自然與人性，小布什與本拉登為自己的行為找正當合理的理由時 ，都援引了上帝作為權利來源，由此可見，他們的上帝并非同一個上帝。若為同一個，作為集智慧與理性為一體的完美上帝，怎么會做出如此矛盾的指引？邊沁曾譏諷地說，“當人們想遂行王意卻又不想說明原由時，便會援引自然權利”，我則要補上一句，“而且不想說服多數時” 。也如梅因所提到：“時代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態便越加頻繁” 。

（二）對法律實證主義權利來源的批評

對傳統法律實證主義者來說，權利來自寫下法律的人。德肖維茨認為權利并非法律的創造物，法律只是對已有規則的文字性記錄規定描述。如果權利來自于法律，那全世界一致同意殺害猶太人、奴役黑人、吃小孩該怎么辦？這是否足以成為法律，并以此來剝奪受害者的權利？受害者該引用何種權威來源來救濟自己的權利？ 法律實證主義以“實際存在的法律”作為研究對象，而不去關注法律的應然的現象 ，這里存在將法律與道德相分離帶來的困惑：惡法亦法。再比如，美國憲法規定人人平等，但1787年憲法規定黑人只有白人三分之一的投票權；無獨有偶，早在1953年，新中國制定了第一部選舉法，雖然規定一人一票，但每人一票的價值卻不一樣。人生而平等，其實人生而不平等。仍然以平等為例，德肖維茨認為平等是所有權利理論的基石，但他認為這是發明，而非發現。對平等對待比較有說服力的論證建立在我們對不平等對待之惡行的集體負面經驗上 。然而，不管這是發現還是發明，平等界定為一個應然權利的概率總是大于實然。荷蘭法學家格勞秀斯指出自然法乃正當且理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性的行為就是道義上公正的行為，反之，就是道義上罪惡的行為 ，德肖維茨顯然支持這些觀點。

二、德肖維茨構建的權利來源說——“培養權利”

（一）權利來源于經驗

在辯證的比較和批判了上述兩種學說后，德肖維茨提出了“培養權利”，他開門見山地指出：“權利來源于人類經驗，特別是不正義的經驗?！?他認為我們所構建的權利理論體系，必須以人類可接近的權利來源為基礎 ，以經驗尤其是不義的或曰惡的經驗為對抗權力的力量，只有將經驗與歷史確定為權利才是我們保護自己的最佳選擇 。惡性經驗也就是人們不希望再次發生的不好的經歷，都應該被確立為權利從而避免惡性的再次發生。珍珠港事件后，美國政府對日本的僑民采取了隔離、沒收、封鎖的報復政策，20萬日本僑民被關在了集中營，一度被懷疑是否民主制的倒退，基于此不義的經驗，從而確定僑胞免于遭受迫害的權利，若以后國與國發生沖突，則可以保證移民免受迫害。

（二）確定權利的過程

德肖維茨認為，權利要通過兩個環節才能被確立：首先要辨識出哪些是我們試圖避免重演的重大惡行，緊接著則要探問某些權利的喪失是否導致某些惡行的再度發生 。我們應該怎樣辨識惡行呢？就是大多數人認為不義的經驗并不希望再次發生的不好的體驗，僅僅辨識了惡行還是不夠的，這只是確定權利的第一步。如果我們對不義的經驗尤其非己的不義經驗持冷漠觀望的態度，權利是不會被確立的，我們應該積極的為確定權利而斗爭，以不正義帶來的集體經驗作為建構權利理論的卓有成效的基礎 ，是以確定權利的第二步。耶林曾說，你的權利當在斗爭中被發現 ，但德肖維茨認為，權利并非在斗爭中發現的而是在斗爭中發明的：“權利必須由人類基于經驗發明而出，特別是我們長久以來從自己創造的惡行中產生的集體經驗?！?所以，辨識惡性、確定權利就是德肖維茨提出的“培養權利”說的權利確定過程。

三、“培養權利”并非第三條路徑

（一）“培養權利”實質為分析法學派確定權利的一種現實來源

學界認為德肖維茨“提出了權利來源于人類惡行經驗的第三條道路” ，即認為權利的來源不是上帝、自然、人性或者實定法，而是不義（尤其極端惡）的經驗。本文認為這是值得商榷的。德肖維茨在總結人類不義的經驗時，多次的提到了政府對于先前不義經驗的總結以及通過立法確認的新權利。在他看來，有時候惡行來的并不突然，而是維持很長的一段時間，如奴隸制度是極大的惡性，只有基于惡行的認識或是在經過沖突之后，惡行敗落，才刺激了權利的發展。但是德肖維茨接著指出，美國獨立戰爭爆發后，憲法修正案很快將蓄奴的權利改為免于淪為努力的權利 。還有珍珠港事件后以及“9·11”恐怖事件后美國政府的處理。這里被忽略的一個最大的事實是，這些例子中最終將惡性確定為權利的正是美國的強有力的法律制定者，若將這樣的權利來源界定為第三條路經，那將道德規則界定為權利的路徑是否可以說是第四條路徑，本文認為，第三條路徑說，只是法律制定者根據社會的生活經驗確定權利的一個來源，而不應該將此處的經驗主義上升到與實證主義比肩的高度?；诖?，是否可以合理的推定為培養權利的來源是否只是分析實證法學派下法律的制定者確認權利的一個來源，類似于將某道德確認為一個權利而已，并非宏觀層面的權利來源的第三條道路。

（二）培養權利實質為自然法學派與分析法學派確定權利的一種方法論

德肖維茨指出，不義的經驗可以刺激權利，但權利的真正來源是人類從經驗中學習以及在法律與意識中確立權利的能力。按照這個角度，人類將從生活中學習到的經驗確定下來，通過圣經、古蘭經基督教的方式表述出來就成了自然法學派，而通過制定法律的方式表示出來，則成了法律實證主義。關于古希臘古羅馬的歷史本來就是一部神話的歷史，所以，它對于權利的確定自然是上帝說什么以及怎么樣。到了文藝復興，推翻黑暗的中世紀教權統治后，國家政治的絕對統治登上歷史舞臺，則通過法律的形式將權利表現出來。所以，無論是圣經還是憲法，都是社會里占優勢的階級寫出來的用以思想統治的工具。但是，人類文明是向前發展的，所以后者比前者更文明，亦或是更符合現代人的價值，所以我們會覺得后者更加進步。早期教權統治模式下衍生了權利來自上帝的觀念；后來民主主義開始萌芽并發展，最終新生的天賦人權戰勝了君權神授；現代新生的眾多民族國家以法律的形式確定權利，并在強大國家機器的保障下將這個意識形態推向高峰，是以權利來自于那些寫下法律的人。綜上，從權利來自人類經驗和辨識能力角度來說，培養權利可作為自然法學派與分析法學派確定權利的一種方法論。

四、結語

通讀《你的權利從哪里來》這本書，不難發現其學說的一些漏洞，比如：沒有指明人類究竟是全人類還是某個團體，若是一個群體，應該包括多大的集合；也沒有就不義做限定。義或者不義、惡或者善本身就具有強烈的價值偏好，而在這個價值多元的時代和社會，真的難以就不義達成完全共識甚至多數共識；其優越性在于從惡性經驗總結并確立的權利可以有效避免惡性的再次發生；在法律實證主義當道的時代和國度里，試圖創設上通下達的權利確定機制，無疑是法治與人文相結合的體現。德肖維茨的學說雖然沒有達至盡善盡美，但其深刻的理論意義和實踐意義值得我們學習和思考。

注釋：

蘇力.大國憲制：歷史中國的制度構成（第1版）.北京大學出版社.2018年版.第172頁.

[美]艾倫·德肖維茨著.黃煜文譯.你的權利從哪里來（第1版）.北京大學出版社.2014年版.第2頁，第19頁，第31頁，第28頁，第 103頁，第64頁，第36-37頁，第8頁，第55頁，第71頁，第70頁，第81頁.

吳經熊.法律哲學研究——漢語法學文叢.清華大學出版社.2005年版.

[德]黑格爾著.范揚、張全泰譯.法哲學原理.商務印書館.1961年版.序言.

張函.論德肖維茨的權利觀.貴州大學.2016年.

潘登.分析法學權利觀的批判性分析與權利理論之重構.中共中央黨校.2016年.

[英]梅因著.沈景一譯.古代法（第1版）.商務印書館.1959年版.第53頁.

[荷]胡果·格勞秀斯著.何勤華，等譯.戰爭與和平法（第1版）.上海人民出版社.2013年版.第23頁.

[德]耶林著.鄭永流譯.為權利而斗爭（第1版）.法律出版社.2012年版.第52-53頁，第73頁.

王時中.論權利正當性論證的第三條道路——以德肖維茨的權利來源說為視角.安徽大學學報（哲學社會科學版）.2016，40（2）.第23-30頁.