論共同侵權的“共同性”要件*
——規范目的與制度功能的視角

張定軍

對于共同侵權的“共同性”要件究應如何界定，我國學界存在較大爭議，有主觀共同說、客觀共同說和折中說的分野，其中主觀共同說又有共同過錯說和共同故意說兩種不同觀點。對這一問題學界為何會有如此懸殊的認識？不同學說的理論依據何在，其理由是否足以作為界定共同性要件的基礎？以上述依據界定的共同性要件在我國民事審判實踐中效果如何？對共同侵權中共同性要件的界定究應以什么為依據？對這些問題的回答，將對我國共同侵權理論和司法實踐產生重要影響，須在梳理各理論觀點的基礎上，結合侵權法的發展趨勢及我國現有法律框架和民事審判實踐，在合目的性的指引下厘清共同侵權中的“共同性”要件這一重要理論問題。

一、關于“共同性”要件的三種不同觀點及其理論依據

（一）主觀共同說

持此觀點的學者認為，共同侵權中的數人須存在主觀上的關聯，方符合構成共同侵權的共同性要件。由于各學者對主觀上關聯的要求不同，主觀共同說又分為共同故意說和共同過錯說。

1.共同故意說。共同故意說認為，共同侵權行為的構成，以行為人有共同故意為要件。何種情形下構成共同故意，一般認為，須行為人之間有意思聯絡，比如梅仲協認為，“數人共同不法侵害他人，而其加害之意思，互相聯絡者，應連帶負損害賠償之責”。①梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第198頁。對于何為意思聯絡，則有不同認識，有認為意思聯絡乃共同通謀者，如伍再陽認為，“要使主體各自的行為統一起來成為一個共同行為，就必須要有他們的愿望和動機，即共同的意思聯絡，或曰共同通謀，或曰共同故意”，②伍再陽：《意思聯絡是共同侵權行為的必備要件》，載《現代法學》1984年第2期。這種觀點可謂之共同通謀說。有認為行為人之間有共同認識即為已足者，這種觀點可謂之共同認識說，比如鄭玉波認為，“須有意思之聯絡，至少限度亦須有共同之認識始可”。③鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第142頁。溫汶科認為，“共同侵權行為之成立，必須‘主觀的共同’，但勿庸共同侵權行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同之意思’即為已足”。④溫汶科：《共同侵權行為之研討》，轉引自王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第506頁。德國當前主流學說亦持此一觀點，認為共同侵權的構成，須每個人至少都意識到彼此是在“一起行動”。⑤Münchener / Wagner, 5. Auflage, München 2009, §830 Rn. 21.; Palandt / Thomas, 62. Auflage, München 2003, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann, 9. neubearbeitete Auflage, München1999,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, Berlin 2006, Rn.1678 ff.程嘯所主張的意思聯絡說，其實質觀點乃與共同認識說一致。⑥程嘯：《論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的必要性》，載《法學家》2003年第4期。

2.共同過錯說。持此觀點的學者認為，幾個行為人之間有共同致害的意思聯絡或共同過失，即有共同過錯，應作為共同侵權處理。⑦佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227頁?！肮餐^錯的本質在于各行為人具有共同故意或過失”，⑧王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年版，第367頁。因此它包括共同故意和共同過失。這一觀點的基本理由是，正是基于共同過錯，各行為人的行為才構成一個整體，它決定了損害的共同性和行為的共同性，在此基礎之上，共同加害人承擔連帶責任方有道德基礎，從客觀行為的角度無法對行為人承擔連帶責任的原因作出合理解釋，而且容易不適當地擴大共同侵權的范圍，從而不合理地給當事人強加連帶責任。⑨同注⑧，第360頁。另一方面，若將共同侵權僅限于具有意思聯絡，“就很難解釋一切新型的侵權行為中行為人是否應承擔連帶責任”，⑩王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年版，第369頁；王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第701頁。比如設計師和建筑商都具有過失而造成損害，如果將共同侵權僅限于共同故意，則許多新型侵權都將難以構成共同侵權，受害人將不能依據連帶責任獲得保護。?王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第217頁。

（二）客觀共同說

客觀共同說又稱共同行為說或者行為關聯說，該說主張共同侵權不以行為人的主觀關聯為要件，只要行為人有故意或過失，且行為相互間構成客觀上的“關聯共同”即可。例如史尚寬認為，構成共同侵權須各行為人之違法行為關聯共同為損害之原因或條件，“為構成關聯共同，有主張主體間應有通謀或共同之認識者，然民法上之共同侵權行為，與刑法之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關聯共同，即為已足”。?史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第173頁。王澤鑒認為，“共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足以成立共同侵權行為”。?王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第195頁。王衛國亦持這一觀點。?王衛國教授認為，現代民法中的共同侵權行為至少包括以下幾種：（1）基于共同意思聯絡和一致行為，例如結伙盜竊、合謀傷害；（2）基于違反共同注意義務的過失，如共同作業人疏忽大意造成事故；（3）基于共同關聯行為和分別的過錯（故意和過失），如兩車相撞致車上乘客受傷；（4）基于分別過錯行為的結合，如數家報紙同時報道一項不實消息損害他人名譽；（5）在相同時間和地點從相同行為的數人中不能確知誰為加害人時，基于推定，例如受害人被偶然聚集的數人毆打, 因其中一拳擊中要害而喪生。參見王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第275頁。

我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第3條規定，“侵害結果直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權”，在本質上采納了客觀共同說的觀點，這一規定拋棄了共同過錯要件，只要行為直接結合造成同一損害后果即構成共同侵權，行為人承擔連帶責任。

（三）折中說

持這一觀點的學者認為，判斷數個加害人的侵權行為是否具有共同性，應從主觀和客觀兩個方面加以分析：就主觀方面言，各加害人均須有過錯（故意或過失），且過錯的內容相同或相似；就客觀方面言，該數人的行為應當結合為一個不可分割的導致損害發生的原因。?張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第233頁。主張折中說的理由是：主觀說作為一種早期的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴守過錯責任原則，嚴格限制連帶責任的指導思想，但嚴守主觀說將縮小共同侵權的范圍，導致對保護受害者不利，此外還有舉證困難的問題，因為主觀上是否有共同過錯往往很難舉證；?同注?，第235頁。而客觀說也有缺陷，一是根據客觀說，數人之間沒有意思聯絡。且損害結果可分時也構成共同侵權而承擔連帶責任，對加害人過于苛刻；二是根據客觀說，可能使數人之間存在通謀的一些情形無法納入共同侵權的范圍，不利于保護受害人。?同注?，第235頁。

上述三種學說中，主觀說從數行為人承擔連帶責任的道德基礎出發，要求行為人之間有主觀上的關聯，以限制共同侵權從而連帶責任的適用范圍；客觀說從保護受害人的角度出發，為擴大侵權法中連帶責任的適用范圍而放寬了共同侵權的成立條件；折中說為在行為人和受害人之間找到利益的平衡點，一方面不要求行為人之間存在意思聯絡，另方面則要求數行為人均存在過錯且過錯內容相同或相似，以適當界定連帶責任的適用范圍。這三種學說均將共同侵權與連帶責任結合起來考慮“共同性”要件，有其合理性。但尚需進一步思考的是，共同侵權與連帶責任之間到底是何關系？兩者的規范目的和制度功能是否同一？是否應將連帶責任的適用范圍作為確定共同侵權中共同性要件的依據？回答這樣一些問題，需對連帶債務（責任）及共同侵權制度的規范目的和制度功能進行梳理，并結合我國《侵權責任法》的有關規定作進一步分析。

二、連帶債務和共同侵權的規范目的與制度功能

（一）連帶債務的規范目的與制度功能

1.羅馬法上連帶債務的規范目的與制度功能

羅馬法上的連帶債務被德國普通法學者區分為共同連帶債務和單純連帶債務，前者主要指數人基于一個共同合同對同一債務人就全部債務承擔給付義務的債，后者則是指數人非基于其意思表示而對同一債務人負擔全部給付義務的債，主要指數人基于同一侵權行為而各對受害人承擔全部給付義務的情形。

Savigny認為，共同連帶債務具有以下兩方面重要的實踐意義：第一，債權人能在多數債務人中選擇一個最有可能以其財產履行債務的人，從而保障其債權的實現；第二，由于他只需通過一個訴訟便能實現其目的，而不必向或許居于不同地點的不同債務人提起多個訴訟，從而能夠節省時間、金錢和精力。?Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r?mischen Rechts, Band I, Berlin1851, S.217～218.所以，共同連帶債務的實踐意義存在于兩個方面：安全和便宜（Sicherheit und Bequemlichkeit）?？傊?，這一制度主要是從有利于債權人的角度來安排的。?Savigny, Obligationenrecht, S.218～219.這便是連帶債務的規范目的，即為了債權人權利實現的安全和便宜。不過這一制度也可能帶來一些危險：在多個債務人之間，一個債務人可能被強制要求履行全部債務；而且由于證訟的絕對效力，?簡而言之，即一旦債權人對一個連帶債務人提起訴訟，無論結果如何，均不得再對其他債務人提起訴訟。詳請參見張定軍：《連帶債務研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第27頁以下，特別是第27頁腳注2。債權人可能因為一個不小心的訴訟，導致對其他債務人的債權消滅，這一后果用Savigny的話來說，有點像賭博（Glückspiel）；但這一可能的后果只是這一制度必然得出的法律結論，決不是共同連帶債務制度的真正含義和本來意圖。?同注?, S.216.這一可能的后果，導致連帶債務的規范目的與制度功能未能圓滿契合。

Savigny進一步指出，盡管不真正共同連帶案型與共同連帶案型不同，但其法律規則還是以相同的立場作為指導，即都是從保護債權人的角度來安排的。當因為一個由數人造成的侵權而使每個行為人共同承擔賠償責任時，每個行為人要對全部損害承擔責任，就像該損害是其單獨造成的一樣，特別是損害只能通過共同的作用才能發生時，這一點似乎不那么讓人信服；但是為了在最安全和最便宜的意義上幫助受害人獲得損害的賠償，它發生一個對受害人有利的有合理基礎的請求權。?同注?, S.219.

可見，在羅馬法上，連帶債務的規范目的主要是為債權人提供一個安全、便宜的權利實現途徑。不過，由于羅馬法上關于連帶債務的制度安排不完善，導致連帶債務制度具有“賭博”色彩。不完善之處主要有兩點：一是證訟的絕對效力，其使債權人權利實現的安全和便宜具有較大的風險；二是沒有一般的承認債務人之間的追償權，其可能使一個債務人承擔全部給付，而另一個債務人逃脫給付義務。

2.連帶債務制度功能的完善和規范目的的發展

對于羅馬法上連帶債務制度存在的第一個缺陷，優帝時期已經認識到，并在優帝法上進行了修正，但由于疏忽，優帝法對證訟的絕對效力滌除得并不徹底。?［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第297～298頁；Ehmann, Die Gesamtschuld,Berlin 1972, S.40；Savigny, Obligationenrecht, S.183, inbes. Fu?n. (f).不過羅馬法上的這兩個缺陷在近現代民法上均得到了解決，如《法國民法典》第1204條和《奧地利民法典》第891條對第一個缺陷的解決，?《法國民法典》第1204條：“對債務人之一提起訴訟，不妨礙對其他債務人提起同樣的訴訟?！眳⒁娏_結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第299頁?！秺W地利民法典》第891條規定，“在債權人從同一債務人處獲得全部給付以前，他仍享有選擇由哪一債務人履行的權利；而且當他從一個連帶債務人處僅獲得部分滿足時，可以要求其他債務人履行剩余部分”。Vgl. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, §891. http://www.ris.bka.gv.at, 2012年12月20日訪問?！斗▏穹ǖ洹返?214條、《奧地利民法典》第896條和《德國民法典》第426條均一般性地賦予了超出自己份額作出給付的債務人向其他連帶債務人追償的權利，從而解決了第二個缺陷。

第一個缺陷的解決，使連帶債務制度保障債權人安全、便宜地實現權利的功能進一步得到凸顯。而第二個缺陷的解決，則使連帶債務的制度功能有了新的內涵，即通過確認連帶債務人之間的追償權，建立了一個對債務人的保護體系，這一體系在《德國民法典》第426條體現得最為明顯：首先，連帶債務人之間有內部份額分擔，這一內部份額通過一定的標準得以確定，各債務人承擔的份額可以在零到一之間，無法確定且無特別規定時依平均份額承擔；其次，以上述份額為基礎，為超出自己份額作出給付的債務人提供了一個獨立的請求權基礎，該債務人可以向其他債務人主張追償，避免某個債務人承擔全部給付而其他債務人逃脫給付的不公平現象；再次，為了加強這一追償請求權，在可主張追償的范圍內，還安排了一個法定債權移轉，即將債權人對其他債務人的債權移轉給該超出自己承擔范圍作出給付的債務人，該債權上的從屬性權利（如擔保權等）一并移轉。這里以內部份額為基礎的兩個請求權是競合關系，作出給付的債務人只能擇一行使。?Larenz, Lehrbuch des Schulrechts, Band I. Allgemeiner Teil, 14.nuebearbeitete Auflage, München 1987, S.644.之所以要安排兩個相互競合的請求權，是因為這兩個請求權對追償權人而言有不同的利益，前者可能在訴訟時效上對追償權人更為有利，后者可能在權利實現上對追償權人更有保障。

可見，經過發展，連帶債務制度在進一步對債權人債權的實現進行充分保障的同時，還通過承認連帶債務人之間的追償權，使這一制度在一定程度上具有了保護債務人的功能。連帶債務制度功能的變化，是債法理論從保護債權人到兼顧債務人利益、尋求在各當事人之間建立更為合理之法律關系的結果，其體現了連帶債務規范目的的發展，即從單純的保護債權人到兼顧債務人的保護。

（二）共同侵權的制度功能和規范目的

1.從刑罰到賠償——共同侵權之制度功能的轉變

在羅馬法的文獻中，未見關于共同侵權的概念性表述，也未提及共同侵權的制度功能，因此羅馬法上共同侵權的制度功能，需要結合侵權之法律后果的變化及連帶債務在羅馬法上的發展來認識。

在羅馬法上，數人基于一個侵權行為產生的債并非一開始就是連帶的承擔責任，而是適用多次罰金訴訟，其結果是產生一個聚合債務；私犯從刑罰向賠償的轉化之后，確切地說應當是烏爾比安之后，他們之間的債才從聚合債務轉變為連帶債務。?Reinhard Zimmermann, The law of Obligations——Roman Foundations of the Civilian Tradation, Oxford University Press, New York 1996, p.1020.

羅馬法上最初確認的連帶債務是被德國普通法學者稱為共同連帶的案型，即在共同合同中通過當事人明確的意思表示確立的連帶債務。對于共同侵權，起初是提起多次罰金訴訟，每個參與者對侵權承擔全部的罰金，罰金被多次清償；這一重要原則并未在任何地方被一般地宣布，但由于其被廣泛應用，所以沒有人懷疑這一點。?同注?, S.199.這樣的多次罰金訴訟對受害人極為有利，但與共同連帶關系不存在相似性。

隨著多次罰金訴訟向單次罰金訴訟的轉變，雖然每個人的行為被視為獨立的，且每個人對全部賠償的支付承擔責任（而非按份的承擔責任），但是當一個行為人支付了賠償后，其他的行為人因此也解脫了，因為通過這個已經做出的給付，作為債之條件的損害不復存在，這個債也就不再有自己的客體；這個重要原則在羅馬法上也未在任何地方被一般地宣布，而完全是通過后來在實際生活中的普遍應用排除了疑問。?Savigny, Obligationenrecht, S.199; ders System, Band 5,§211, S.211.由此，產生了單次罰金訴訟與共同連帶關系的一個明顯的相似性，即債權人可以根據自己的意愿，自由選擇要求哪個侵權行為人承擔全部的賠償，如果該行為人給付了賠償，無論是自愿的還是被強制的，其他所有行為人解脫；不過Savigny認為它是一個不真正的共同連帶關系（德國普通法學者稱之為單純連帶），因為對于其他事實，比如免除、和解以及其他與訴訟有關的事實，在與其他債務人的關系中均無效。?同注?, S.202～203.

這里揭示了羅馬債法兩方面的變化：（1）對侵權之法律后果的觀念上的轉變，即從刑罰向損害賠償的轉變，這一轉變對共同侵權的影響是，受害人從可獲得多倍給付變為僅可獲得相當于所受損害的單倍賠償，這就使受害人原來的有利地位受到極大的影響。為了保障受害人被削弱的主張損害賠償的權利，羅馬債法發生了另外一個變化，此即（2）連帶債務范圍的擴大，即將因共同侵權產生的債納入連帶債務的范圍。?這種債被德國普通法學者稱為單純連帶（Solidalit?t），以區別于因共同合同產生的共同連帶之債（Korealit?t）。但在羅馬法上，并無這兩個詞，更無這兩者之間的明確區分，而用 in solidum 統一稱之。這一變化對共同侵權的影響是，使共同侵權成為連帶債務的發生原因之一，從而使羅馬法上連帶債務的制度功能，即保障債權人權利實現的安全和便宜，在共同侵權中得到體現。

從羅馬法上共同侵權之法律效果的轉變及連帶債務制度的發展來看，共同侵權與連帶債務有著密切聯系，后期羅馬法將共同侵權作為連帶債務的發生原因之一，是在侵權的法律后果從刑罰轉向損害賠償，以及受害人從可獲得多倍罰金變為僅能獲得單次損害賠償的背景之下，為了平衡受害人被削弱的有利地位，通過連帶債務制度最大限度地確保受害人能從行為人那里獲得賠償，因此，連帶債務保障債權人權利實現之安全便宜的功能也體現為共同侵權的制度功能。在這種背景之下，人們很少追問，為什么要讓共同侵權行為人承擔連帶債務，這樣做的道德基礎是什么？根據Savigniy的研究，共同侵權人承擔連帶債務并未在羅馬法上進行一般的規定，而是通過在司法實踐中被廣泛應用而得到普遍認同的；?同注?。因此在羅馬法上，由于共同侵權與連帶債務的密切關聯，其制度功能完全被連帶債務的制度功能覆蓋，而從共同侵權適用連帶債務的原因來看，連帶債務制度早期的規范目的，即保護債權人，亦應屬共同侵權制度的規范目的。

2.共同侵權條文化——規范目的的凸顯

（1）案型區分：共同侵權之規范目的初現端倪

在近現代民法中，《奧地利民法典》較早對數人造成同一損害進行了規定。該法典第1301條規定：“數人共同直接或間接，以引誘、脅迫、指揮、幫助或隱瞞的方式，不法造成損害或對防止損害之特別義務不作為者，應負賠償責任?！钡?302條規定：“在前條情形下，如損害系出于過失，且各人之承擔份額能確定者，各人僅對因其本人過失所造成之損害負賠償責任。但如損害系故意造成，或各加害人之承擔份額無法確定，各加害人負連帶責任；加害人之一已對損害為賠償者，得對其余加害人主張追償?！?《奧國民法》，黃越欽譯，臺灣“司法行政部”印行1980年版。

從這兩個條文來看，這里的“共同”側重于各行為人行為對損害發生之原因力的共同性。于此情形，各加害人的責任范圍和責任承擔方式依具體案情而定：若各加害人系出于過失且各人行為的承擔份額能予確定，則各加害人承擔按份責任；若各加害人系出于故意或雖非故意但各人行為的承擔份額無法確定，則承擔連帶責任?？梢姟秺W地利民法典》的規定有如下三個特征：①第1301條僅是行為人有責性判斷依據，并未規定各行為人的具體責任范圍，從第1302條的規定來看，其責任范圍可能是全部損害，也可能是部分損害；②未將共同侵權單獨進行規定，而是將數人侵權造成同一損害的多種情形進行了混合規定，并根據不同情形賦予不同法律后果（按份責任或連帶責任）；③對不同法律后果規定了不同的事實構成，客觀上形成案型區分。前面兩個特征，導致共同侵權的特殊性被淡化，但借助對不同案型之事實構成的區分，共同侵權的規范目的在一定程度上得以顯現。

從法律文本來看，奧地利民法對于數人侵權造成同一損害，區分了三種案型，其中，一種承擔按份責任，兩種承擔連帶責任。而對于連帶責任的承擔，又根據行為人的主觀方面區分為兩種不同的情形：一是數人過失造成同一損害，且各行為人行為與損害后果之間的因果關系無法確定的情形；二是數人共同故意造成同一損害。此外，根據奧地利的主流觀點，當數人因過失作出的行為均足以導致損害發生時，該數人亦承擔連帶責任。?Koziol, Helmut: ?sterreichisches Haftpflichtrecht, Bd I, Allgemeiner Teil, 13.Auflage, Wien 1997, S.462.這樣一來，承擔連帶責任的侵權案型便有三種。

對于這三種承擔連帶責任的案型，其事實構成和基本理由不同。對于數人因過失造成同一損害而承擔連帶責任，其構成要件為“各加害人之承擔份額無法確定”或者各加害人的行為均足以導致損害的發生。在各加害人之承擔份額無法確定的情況下，其理論基礎是，各加害人的行為與損害后果之間構成一個“可能的擇一因果關系”。?Koziol, S.459, 461.于此情形，如何分配損害賠償責任，從法律技術的角度而言，有兩種方案可供選擇，一是各行為人承擔連帶責任，二是各行為人承擔相同份額的按份責任；如果依按份責任處理，則某一加害人履行不能的風險要由受害人承擔，但從利益衡量的角度來看，此時受害人請求損害賠償的權利顯然更應當得到保護，因此選擇了由各加害人承擔連帶責任。在當事人因過失作出的行為均足以導致損害發生的情況下，該數人亦承擔連帶責任，其基本理由是，當數人的責任份額無法確定時便應承擔連帶責任，其基礎僅為一個可能的擇一因果關系，在各行為均足以導致損害發生時，此時已構成聚合的因果關系，各行為人承擔連帶責任更屬無疑。?Vgl. Koziol, S.462, insbes. Fn. 29.對于數人共同故意侵權導致同一損害，其構成要件是各行為人共同故意實施的加害行為導致了損害的發生，各行為人連帶責任的確定不考慮各行為人行為對損害發生的具體原因力，即使各行為人行為的原因力能夠被確定，由于行為的共同性成立了一個對發生全部損害之心理上因果關系（psychische Kausalit?t）的推定，在數人故意造成損害的情況下，這一推定的因果關系已足夠成立連帶責任。?同注?, S.459, 463.

可見，上述三種案型中雖然均由行為人承擔連帶責任，但其事實構成和基本理由有別，由此可以進一步探知，其背后所隱含的基本規范目的的差別。在數人過失造成同一損害的情況下，該數人的主觀過錯程度尚不足以使之直接承擔連帶責任，而是需要進一步考察各行為人之行為是否足以導致損害的發生；若是，根據自己責任的原則，各行為人即應對全部損害負責，此時承擔連帶責任，既有利于債權人的保護（安全、便宜），又可兼顧債務人的利益（一方面，并未加重其責任，另一方面，可通過內部追償減輕其責任）；若否，則進一步區分為各行為人的責任范圍可以確定和不能確定，在前一情形下，根據自己責任由各行為人承擔按份責任，在后一情形下則由各行為人承擔連帶責任，此連帶責任的基礎是各行為人的行為與損害后果之間構成一個“可能的擇一因果關系”，基于這一基礎本可有不同的法律后果安排，但基于前已述及的利益考量，立法者選擇了保護債權人（受害人）的方案。而在數人共同故意造成同一損害的情況下，因該數人的主觀惡性較大，確認各行為人之行為與損害后果之間構成一個統一的“心理上因果關系”，故無需具體考察各行為人行為與損害之間的具體原因力，只需證明此數人的行為共同造成了損害的發生即可。立法者雖將數人過失侵權與故意侵權的法律后果放在一個條文中進行了規定，理論界對不同案型中行為人承擔連帶責任的理由也僅是從法律技術的角度進行了闡釋，但藉由成立連帶責任不同事實構成的安排，其預防和打擊共同故意侵權的目的雖未明言，卻無疑已經顯露出來。

（2）法效二階構造：共同侵權之規范目的的進一步顯現

如果說《奧地利民法典》對共同侵權之共同性要件的規定尚顯模糊，共同侵權制度懲戒共同故意侵權之規范目的尚不清晰，那么《德國民法典》的規定則已相當明確?！兜聡穹ǖ洹吠ㄟ^第830條和840條兩個條文，使共同侵權的規范目的得以凸顯。

《德國民法典》第830條第1款第1句和第2款對共同侵權進行了規定（該條第1款第2句規定的則是并發的危險行為?即我國學界通常所稱的“共同危險行為”。筆者以為，謂之“并發的危險行為”更為合適，可避免對“共同”一語的混淆使用。此類案型亦可從因果關系的角度界定為“擇一因果關系案型”。下文使用“擇一因果關系的情形”或“并發的危險行為”表述這一案型。）。該條第1款第1句規定了共同行為人的責任范圍，即“數人因共同實施的侵權行為引起損害的，任何一人均對損害負責”；第2款規定教唆人和輔助人視為共同行為人?！兜聡穹ǖ洹返倪@一規定與《奧迪民法典》的規定有兩點區別：第一，就共同侵權的主觀要件而言，沒有明確包括共同故意和過失；第二，就共同行為的法律后果而言，規定“任何一人均對損害負責”，確定了各行為人的責任范圍為全部損害，但并未在這一條中直接規定各行為人承擔按份責任還是連帶責任。那么共同侵權行為人到底以什么方式對受害人承擔責任？根據《德國民法典》第840條第1款的規定，“數人對因為侵權行為造成的損害均負有責任的，作為連帶債務人承擔責任”。也就是說，根據《德國民法典》第840條第1款，共同侵權行為人承擔連帶責任。但這里必須清楚認識到的是：（1）《德國民法典》第840條所規定的連帶責任，以數人均對損害承擔（全部賠償）責任為基礎，對于共同侵權行為而言，這一基礎由《德國民法典》第830條確定；（2）《德國民法典》第830條第1款第1句規定的共同侵權，僅為承擔連帶責任之眾多案型中的一種，此外尚包括該條第1款第2句規定的并發的危險行為，以及德國法上未作明確規定，但在民法理論和司法實踐中得到確認的并發的行為人（Nebent?ter）案型，即數人各別的行為導致損害發生的情形，不過在這種情況下各行為人承擔連帶責任，以各行為人對同一損害負責為前提，?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.6.這一前提便包括各行為人的行為均足以導致損害的發生。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.67 ff. 根據這里的介紹，此類案型通常適用《德國民法典》第830條第1款第2句。

可見，《德國民法典》將共同侵權作為單獨的一種案型進行了規定，其法律后果依據《德國民法典》第830條和840條兩個條文得以確立。這一安排的基本邏輯是：首先，通過第830條確定各共同侵權行為人的責任范圍；以此為基礎，根據第840條的規定，各行為人承擔連帶責任。簡而言之，前者確定責任范圍，后者確定責任方式，但第840條并非專門針對共同侵權這一種案型作出的規定，而是適用于所有的多個加害人對同一損害負全部賠償責任的案型。由此，安排了一個共同侵權的法效二階構造：共同侵權的直接法律后果，是各加害人對全部損害承擔賠償責任；在此基礎之上，各加害人對受害人承擔連帶責任，此可謂為共同侵權的間接法律后果?；谶@一法律后果的二階構造，共同侵權與連帶責任之間的邏輯關系得以進一步明晰：在共同侵權的情況下，各加害人承擔連帶責任，是因為各加害人均應對共同侵權所造成的損害負全部賠償責任，在此情況下，為保護受害人（債權實現的安全性和便宜性）并兼顧債務人利益（基于內部追償規則可減輕負擔），由各加害人承擔連帶責任。所以，共同侵權中各加害人承擔連帶責任，實際上隱含了一個邏輯前提，即各加害人均應對全部損害負賠償責任，這是連帶債務的構成要件之一。因此，要準確把握共同侵權的制度功能和規范目的，關鍵在于弄清楚共同侵權的共同性要件究為何指，為什么基于這一共同性要件可以認定各加害人均對全部損害負賠償責任。

關于共同侵權的共同性要件，盡管《德國民法典》僅規定其基本事實構成為“數人共同實施侵權行為引起損害”，并未明確規定須有主觀上的共同故意。但該法典中“共同行為人”的概念乃從1871年《德國刑法典》引入，當時德國刑法學界對共同犯罪的共同性要件持主觀共同說，即要求有共同故意。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2008, §830 Rn.21; Münchener / Wagner, §830 Rn.11.盡管德國刑法學界目前關于共同犯罪的主觀要件的觀點有所變化，但根據德國民法學界和民事法院判例的觀點，《德國民法典》第830條中的“共同”是指主觀上的共同，即數人具有共同故意。共同故意的構成雖不以通謀為必要，但需該數人均認識到他們在一起行動或“完成了共同的事務”，?Münchener / Wagner, §830 Rn.21.; Palandt / Thomas, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann,Rn.1678 ff.; BGH VersR 1960, 326, 327.各行為人對全部損害負責，是基于“參與的意思”，?Medicus / lorenz, Schuldrecht II : Besonderer Teil, 15 Auflage, München 2010, Rn. 1425.數個行為僅同時發生而造成一個損害尚不符合這里的共同性要件。

所以，無論是當時的立法本意，還是德國當代民法學說和司法判例，均要求行為人存在共同故意；于此情形，無需考慮各行為人行為的原因力大小，各行為人均當然地對全部損害承擔賠償責任。根據一些德國學者的介紹，《德國民法典》第830條的規定“解除了受害人證明侵權責任成立的因果關系的舉證責任，作為責任的基礎，他只需要證明行為人的共同行為或參加行為”，因為行為人負侵權責任的前提是其符合了侵權行為的構成要件，且受害人在有爭議時能證明存在構成要件的前提條件，這一要求在加害人為一人時本已相當困難，當侵權行為法意義上相關的人為數人時，這一困難往往又會極大地增加。對于受害人來說，常常難以證明每個加害人各自的侵權行為。?［德］馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第233頁。Vgl. auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 82 I 2 b; Staudinger / Eberl-Borges, §830 Rn.22.也就是說，在共同侵權的情況下，受害人無需證明各加害人行為的具體原因力即可主張各加害人對全部損害承擔賠償責任，從而根據《德國民法典》第840條承擔連帶責任；而在非共同侵權且無法律直接規定的情況下，要確定各加害人的連帶責任，則需證明各加害人的行為均足以導致損害的發生而對全部損害承擔責任。因此，《德國民法典》第830條的規定減輕了受害人的證明負擔，從而使其得到更好的保護。

那么，《德國民法典》第830條作出上述安排的合理性基礎何在？這要從主觀因素來認識，即共同行為人希望他們的行為產生一個共同的后果。?Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.8.德國學者和聯邦法院認為，各行為人承擔連帶責任并不是因為如果不這樣，受害人將承擔更重的證明負擔，而是因為他們共同導致的損害后果應該由他們來承擔。也就是說，受害人證明負擔的減輕僅為行為人承擔連帶責任的附帶效力，而絕非其參考依據甚至合理性基礎。?Vgl. Münchener / Wagner, §830 Rn.5.詳言之，在分工合作的行為中，每個人都為共同計劃的實現做出了貢獻，各行為人所作貢獻對導致共同行為后果的原因力比例具有偶然性。但無論如何，其為其他人的行為提供了支援，且使其他人行為的實施更為容易，這種分工合作行為所增加的危險性不僅使共同行為人應承擔更廣泛的責任，而且更具可懲罰性。?Münchener / Wagner, §830 Rn.6.這就進一步闡釋了這一規定的合理性，也揭示了其規范目的，即因為共同侵權行為具有更高的危險性和社會危害性，法律規范相應地給予更為明確的否定性評價，讓共同行為人承擔更廣泛的責任。通過借助于這一具有一定懲罰意涵的規定，達到盡量防止此類行為發生的目的。

可見，與《奧地利民法典》不同的是，《德國民法典》將共同侵權作為單獨的一種案型進行了規定，其法效二階構造，依據《德國民法典》第830條和840條兩個條文得以確立。這一安排的基本邏輯是：首先，通過第830條確定各共同侵權行為人的責任范圍，其確定基礎是，由于各行為人有共同的加害故意，此類行為有更高的危險性和社會危害性，因此無需考慮各行為人之行為對損害發生的具體原因力，即可確定他們各對全部損害負責；進而，以第830條所確定的這一法律后果為基礎，根據第840條的規定，各行為人承擔連帶責任。但第840條并非專門針對共同侵權這一種案型作出的規定，而是適用于所有的多個加害人對同一損害負全部賠償責任的案型。由此，共同侵權和連帶責任之間的邏輯關系，特別是其各自的制度功能與規范目的得以進一步明晰和凸顯：第830條關于共同侵權的規定，在邏輯上，其法律后果是承擔連帶責任的基礎，在功能上，有減輕受害人證明負擔，從而具有保護受害人（債權人）的作用。而就規范目的而言，則在于對共同故意侵權行為作出更為明晰和嚴厲的否定性評價，以避免和減少此類行為的發生；第840條關于連帶責任的規定，是《德國民法典》第421條關于連帶債務規定的一種具體情形，其規范目的在于保護債權人，并兼顧債務人利益。

三、我國對待共同侵權中共同性要件的應然立場

（一）共同侵權中共同性要件的確定依據

1.案型區分作為討論前提

從各主要大陸法國家的立法和司法實踐來看，有對多數人侵權的各種情形進行精細化區分的趨勢。從法律后果看，有連帶責任、按份責任和補充責任的區分；即使法律后果相同的案型，比如同樣承擔連帶責任的情形，也根據主觀方面、因果關系、損害是否可分等要素進行了更精細的區分。如果沒有案型區分這一前提，可以在廣義的意義上認識共同侵權，將承擔連帶責任的多數人侵權案型均納入之；如果進行了案型區分，特別是在成文法已做案型區分且將共同侵權作為一種案型予以規定的情況下，則應當根據法律規范所確定的事實構成來界定共同侵權的范圍。需特別強調的是，案型區分的依據，不是也不應當是法律后果，而是作為法律后果之確定依據的事實構成。正是通過對不同事實構成的精細區分，并將該當事實構成與相應的法律后果相關聯，實現了對多數人侵權案型的精細劃分。

我國《侵權責任法》適應了侵權法的這一發展趨勢，對多數人侵權進行了案型區分?！肚謾嘭熑畏ā返?條規定了共同行為人的連帶責任，第9條規定了參加人的連帶責任，這兩條規定的情形即屬于狹義的共同侵權案型；第10條規定了并發的危險行為（我國學術界稱為共同危險行為），亦稱擇一因果關系案型，其法律后果根據具體行為人能否確定，分為按份責任和連帶責任；第11條和12條規定了分別行為造成同一損害的案型，其中第11條規定的是聚合因果關系的案型，由各行為人承擔連帶責任，第12條規定的是共同因果關系案型，由各行為人承擔按份責任。?本文所用聚合因果關系、共同因果關系及擇一因果關系等概念的含義，參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第194頁以下。從大的方面來看，我國法律將多數人侵權區分為共同侵權、并發的危險行為和分別行為造成同一損害三種案型，并進一步根據因果關系、損害是否可分等事實構成的具體安排，對此三大類，特別是后面兩大類案型進行了進一步區分?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，我國民事審判實踐中雖仍然存在將承擔連帶責任的數人侵權案型稱為共同侵權的情形，但在法律適用上還是依不同案型進行了區分。?例如廣西壯族自治區北流市人民法院（2014）北民初字第1491號判決，認定駕車突然左拐的甲，與因甲突然左拐而緊急變向從而致丙死亡的乙構成“共同侵權”，承擔連帶責任，但適用的法律依據則是《侵權責任法》第11條而非第8條。山東省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4328號判決，認定開發商與物業管理公司雖無意思聯絡，但各人的行為均足以導致損害發生，構成共同侵權，承擔連帶責任，但適用《侵權責任法》第11條。侵權法領域的發展趨勢及我國成文法的具體規定，乃本文共同侵權之共同性要件的討論前提。

2.規范目的作為確定共同性要件的基本依據

對多數人侵權進行精細的案型區分，在法律技術上通過對不同案型之事實構成及其法律后果的精細安排得以實現。這一法律技術的背后，體現的則是立法者的價值考量。藉由這一法律技術，立法者的價值考量轉化為規范目的并隱含于法律規范之中。我國《侵權責任法》對多數人侵權所作的案型區分，也隱含了其背后的規范目的。對于共同侵權，其事實構成僅需“共同實施侵權行為”，基于這一事實要件，各行為人承擔連帶責任而無需考慮各行為人之行為對損害發生的具體因果關系，也不考慮損害是否可分，體現了立法者對“共同行為”非常明確的否定性評價，認為滿足此要件各行為人即應對全部損害負責；對于并發的危險行為，僅在具體行為人無法確定時方由各行為人承擔連帶責任，因為立法者認為，相對于行為人，此種情況下受害人更應得到保護，體現了立法者防免人們作出危險行為的意圖；對于分別行為造成同一損害，則僅規定在聚合因果關系的情況下各行為人承擔連帶責任，因為此時根據因果關系各行為人本應對全部損害負責，完全是自己責任原則的體現。對于無過錯責任或危險責任，其基本思想并非對不法行為的制裁，而是基于對“不幸損害”的合理分配，立法者要求行為人承擔責任的理由在于，行為人制造了危險源且一定程度上僅行為人能控制該危險，行為人在通過危險行為獲益的同時也應對其危險行為造成的損害進行賠償。該損害賠償一定程度上可借助商品服務的價格機制和保險制度予以分散。?同注?，第16頁以下。但行為人承擔按份責任還是連帶責任，在責任構成上仍需考慮其行為的原因力比例以及損害是否可分等因素，至于保險人的責任，乃是依據其在保險合同中作出的意思表示，此類案型與共同侵權無關。

考慮到我國民法學界將連帶責任的承擔與共同侵權的界定相關連的實際情況，具體到對共同侵權規范目的的認識，尚需與連帶責任的規范目的進行區分。從前文分析可見，共同侵權和連帶責任之間雖存在密切聯系，但在規范目的和制度功能上既有交叉也有區別：（1）從規范目的的角度來看，共同侵權的直接規范目的是懲罰和預防共同故意侵權行為的發生；當代連帶責任制度具有雙重規范目的，一方面為債權人債權的實現提供安全和便宜，另方面通過內部追償制度兼顧到債務人利益，而懲罰和預防共同侵權行為并非其規范目的。（2）從制度功能上來看，兩者均有保護債權人的作用，但共同侵權對債權人的保護，首先是基于免除受害人對各加害人行為與損害后果之間具體因果關系的證明責任，直接規定各加害人對全部損害承擔責任而實現的，而連帶責任則是通過為受害人提供權利實現的安全性和便宜性（受害人可向其中任一或全部加害人依其意愿提出損害賠償主張，且在實現債權之前仍對所有加害人享有該權利）來實現保護債權人的功能。此外，連帶責任尚具有保護債務人的功能（追償規則）。所以，盡管共同侵權制度和連帶責任制度均有保護債權人的功能，但它們實現這一功能的直接途徑不同。特別需要說明的是，由于共同侵權的法效二階構造（即使有些國家的立法并未通過法律條文明確表現出來，而是直接規定共同侵權行為人承擔連帶責任，比如我國《侵權責任法》第8條，但在邏輯上無疑是以這一法效二階構造為基礎的），連帶責任的制度功能客觀上對共同侵權的制度功能有補充作用。但基于上述差異，特別是規范目的上的差異，不宜將連帶責任的適用范圍作為確定共同侵權中共同性要件的依據。共同侵權中的共同性要件應依共同侵權的規范目的，即懲罰和預防有更高危險性和社會危害性的共同行為這一目的來確定，因為高危險性和高社會危害性才是共同侵權區別于其他多數人侵權案型的本質特征。

（二）我國司法實踐忽視上述基本依據的現象及造成的突出問題

1.“直接結合”說的適用及其消極影響

《侵權責任法》頒布生效后，由于共同侵權的規范目的未得到足夠重視，我國民事審判實踐中仍然存在依《人身損害賠償解釋》第3條中的“直接結合”說（本質上屬于客觀共同說）判斷是否存在共同侵權的現象。?例如最高人民法院（2011）民提字第320號，該案為《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第2期刊載的公報案例。還有一些判決的判決結果雖未確認各侵權人之間構成共同侵權，但其理由乃是各侵權人的行為并未構成“直接結合”，比如海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民二終字第305號；河南省南陽市中級人民法院（2010）南民二終字第469號。

客觀共同說的出現，是隨著工業社會的發展，需借助連帶責任制度保護受害人在司法實踐和法學理論上的反映。以日本為例：在相當長的時期內，日本根據主觀共同說，更確切地說是根據意思聯絡說來認定共同侵權是否存在；但以“四日市公害案件”為契機，日本確立了客觀共同說；現在有學者認為，所謂共同侵權，就是多數行為人導致同一損害結果的行為。[51]參見日本東京大學教授能見善久2004年在中國人民大學以“共同侵權理論的發展和侵權法的進步”為題所做的學術報告。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15560，中國民商法律網，2018年4月5日訪問。它實際上既包括數人的分別行為造成同一損害的情形、擇一因果關系的情形，還包括數人對同一損害承擔危險責任的情形（此時已經無需各行為人的主觀上有故意或過失，更無須考慮共同過錯與否）。將共同侵權界定得如此之寬，實際上是基于對受害人進行保護的需要。在工業化時代，公害給人們造成了很大的傷害，需要這些造成公害的企業對受害人承擔責任，且由于受害人處于弱勢地位，需要對他們給與及時、強有力的保護，而讓這些企業承擔連帶責任是達到這一目的的重要手段。我國學者主張客觀共同說，在很大程度上也是基于對受害人保護的需要，也就是說，對受害人及時、充分的保護是客觀共同說的道德基礎，是各行為人承擔連帶責任的合理性依據。

我國在《侵權責任法》頒布生效之前，數人侵權造成同一損害而承擔連帶責任的法律依據主要是《民法通則》第130條關于共同侵權的規定?；诒Ｗo受害人的考慮，用客觀共同說解釋共同侵權中的共同性要件以擴大連帶責任的適用范圍，有其合理性。但《侵權責任法》頒布生效之后，在立法上已經將各種多數人侵權的案型進行了較為細致地區分，其中包括幾種連帶責任案型，即第8條和第9條規定的共同侵權、第10條規定的并發的危險行為、第11條規定的分別發生的侵權行為造成同一損害且每個行為人的行為均足以造成損害發生的情形。其中，在共同侵權之外另外規定了兩種承擔連帶責任的案型，也就是說，我國現行法已經將連帶責任與共同侵權進行了區分，共同侵權僅是承擔連帶責任的眾多案型中的一種；此外，《侵權責任法》第12條規定了二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小與難以確定責任大小而承擔按份責任的兩種案型。目前司法實踐中適用“直接結合說”認定共同侵權的情形，主要屬于《侵權責任法》第12條所規定的后一種案型，即數人的分別行為造成同一損害而責任大小難以區分的案型。比如甲證券公司員工乙，利用證券公司操作平臺私自操作他人證券，并將出售證券所得款項轉入其以他人名義在丙銀行開立的賬戶，法院認定甲有疏于管理的過錯，乙有侵占故意，丙有疏于審查的過錯，三者的行為雖無共同故意或過失，但直接結合造成同一損害，構成共同侵權。[52]最高人民法院（2011）民提字第320號，亦見《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第2期，第19～28頁。

在現行法已經對各種案型的事實構成、法律后果作了明確規定的情況下，法院仍然將“直接結合說”作為認定共同侵權的標準，除在法律技術上如何界定直接結合尚存疑問外，還造成兩方面的突出問題：（1）方法論上的問題。從法解釋學的角度看，如果說“直接結合說”尚未超出《侵權責任法》第8條所表述的“共同實施侵權行為”的最廣泛文義，但從體系解釋的角度看，綜觀《侵權責任法》第8條至第12條之間的相互關系，立法者將主觀共同的案型與客觀共同的案型進行了區分，其中第8條、第9條屬主觀共同的案型，第11條、第12條屬客觀共同的案型，其中第11條和第12條無疑包含沒有共同過錯但二人以上的行為直接結合導致同一損害后果的情形。在如此情況下法院仍然適用“直接結合說”認定共同侵權，有故意曲解法律規定之嫌，由此構成邏輯上的循環論證，[53]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第162頁。法論上存在較大的問題。（2）法律價值體系層面的問題。在數人侵權的情況下，該數人對受害人如何承擔責任，歸根結底是法律政策的反映，是立法者基于對各種價值的考量做出的制度選擇。就我國《侵權責任法》總則中所規定的幾種連帶責任而言，對于共同侵權，是基于他們的行為具有更高的危險性和更大的社會危害性，從而更具可非難性，因此有必要要求每個行為人均對全部損害負責，從而成立連帶責任；并發的危險行為中數行為人承擔連帶責任，更多考慮的則是，一方面，各行為人實施了危及他人人身、財產安全的行為，且其中一人或數人的行為引起了損害的發生，每個人的行為具可非難性。另一方面，由于無法證明損害究為何人所引起，出于保護受害人的需要，法律安排了一個可基于行為人的舉證而排除的連帶責任；在分別的侵權行為均足以導致損害發生的情況下，各行為人的行為均足以導致損害后果的發生（受害人負舉證責任），各行為人本來即應對全部損害負責，規定各行為人承擔連帶責任并未加重他們的責任。這些基于不同考量的制度安排，不宜一概被認定為共同侵權，否則不同法律規則背后的價值衡量將模糊難辨。如果將本應適用《侵權責任法》第12條的案型，出于保護受害人的目的而適用直接結合說，從而認定為共同侵權，勢必導致現行法規范背后的價值評判體系的混亂，共同侵權的規范目的亦不復可見。

2.共同過失作為共同性的判斷依據及可能造成的問題

《侵權責任法》頒布生效后，共同過錯說在理論和司法實踐中有通說地位，不少判決依當事人的共同過失認定共同侵權。[54]河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛民終字第2265號；浙江省義烏市人民法院（2014）金義民重字第6號；湖北省鄂州市鄂城區人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00240號等。不過由于對共同過失的判斷標準不統一，往往導致同案不同判的現象。[55]例如，同樣是共同飲酒，有些法院認定當事人之間存在共同過失而認定為共同侵權，如廣西壯族自治區鐘山縣人民法院(2014)鐘民初字第666號，天津市薊縣人民法院（2014）薊民初字第0916號，山東省郯城縣人民法院(2014)郯民初字第480號等；有些法院則不認定存在共同過失而構成共同侵權，如山東省淄博市博山區人民法院(2014)博民初字第1137號，安徽省合肥市蜀山區人民法院（2014）蜀民一初字第01859號；有的案件一審認定共同過失構成共同侵權，承擔連帶責任，二審認定不構成共同侵權，承擔按份責任，如甘肅省白銀市中級人民法院（2014）白中民一終字第272號。因此，如何界定共同過失，是共同過錯說首先需解決的問題。此外，需進一步反思的是，以共同過失作為共同性的標準之一，是否符合共同侵權的規范目的，會否造成法規范價值評判體系上的問題。

（1）相同過失與共同過失

相同過失和共同過失是分別由折中說和共同過錯說提出的兩個重要概念。

折中說一方面強調各行為人主觀方面有相同或相似的過錯，這便將數人沒有相同或相似過錯的共同因果關系案型及承擔危險責任的案型排除出共同侵權的范圍；另方面強調各行為人的行為是導致損害發生的不可分割的原因，這又將數人的分別行為均足以導致損害發生的案型（聚合因果關系案型）排除出共同侵權的范圍，事實上亦將并發的危險行為（擇一因果關系案型）排除出共同侵權的范圍。因為在并發的危險行為的案型中，并不能確定每個行為人的行為與損害后果之間均具有因果關系，也就不構成“不可分割的原因”?？梢娕c客觀共同說相比，折中說已經很大程度上縮小了共同侵權的范圍，依折中說界定的共同侵權行為，除各行為人有共同故意的案型外，主要包括各行為人有相同或相似的故意或過失，且各行為人的行為不可分割地導致同一損害發生的案型。

與折中說相比，共同過錯說將共同侵權的范圍進行了進一步限定。前文述及，共同過錯說主張的共同性要件，是要求各行為人有共同故意或共同過失。所謂共同過失，指“各個行為人對結果的發生都已經預見或應當預見”，“行為人對損害的后果都具有共同的可預見性”。[56]王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第698頁。這里提出了一個“共同的可預見性”的概念，何謂共同的可預見性？“易言之，他們都預見到某種損害結果會發生，但是因為懈怠、疏忽等原因而從事了該行為，并造成了同一損害后果”。[57]王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第698～699頁；王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年第二版，第366頁。從這一解釋來看，只要各行為人均預見到某種損害后果的發生，即滿足了“共同的可預見性”，此與折中說中“相同或相似的過失”似無本質差異。但王利明教授在另一著作中對共同過失的界定或更為清晰，即各行為人“對某種結果的發生應該共同盡到合理的注意而沒有注意”，[58]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年第二版，第288頁。這里強調了注意義務的共同性。筆者以為，這是共同過錯說對共同過失最具意義的解釋，也正是這一點，將共同過失與一般的具有相同或相似過失的情形區分開來，使共同過失成為各行為人具有相同或相似過失的一種特殊形式，從而將共同侵權的范圍作了進一步限縮。遺憾的是，王利明教授在該書的第二版中刪除了這一表述，所舉案型亦多為相同過失的案型，比如設計師和建筑商都具有過失而造成損害，[59]王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第217頁。甚至包括在我國適用無過錯責任的案型。[60]比如數輛機動車違章導致路上行人損害，參見王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第216頁。我國《道路交通安全法》第76條規定了機動車之間的交通事故適用過錯責任原則，機動車與非機動車和行人之間的交通事故適用無過錯原則。所以將數量機動車違章致路人損害的情形作為共同過錯案型尚值商榷。此外，對于數輛機動車發生交通事故致第三人（包括同乘人員）損害，2012年《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，根據具體情況適用《侵權責任法》第10條、11條或者12條的規定處理，排除了根據《侵權責任法》第8條認定為共同侵權的可能。真正屬于典型的共同過失的案型，比如多人一起使勁從屋頂上扔下一個大木料，正好砸到了他們都沒有注意到的樓下路人；又如多人共同在路面施工留下一個大坑，但未采取安全措施，導致夜間路過的行人掉落坑中遭受損失。[61]［德］布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版，第137頁。此類案型的一個特征是，數人因合作從事某項工作或完成某一事務而對損害的發生均負有注意義務但未盡到必要注意，從而導致損害發生。

從上述分析可見，真正的共同過失，其外延較相同過失的外延小，共同過失是相同過失的一種特殊形式。表現在外部行為上，共同過失侵權行為指數人對某一損害的發生負有共同注意義務而未盡到必要注意，從而導致損害的發生，這種共同注意義務通常因為數人合作從事某項工作或完成某一事務而發生；而相同過失的侵權行為除前述共同過失侵權行為外，還包括數人具有相同過失但各行為人的注意義務并不直接關聯的情形，比如甲、乙分別出去打獵，彼此并不知道對方的存在，因未盡到各自的注意義務，將丙射殺。

（2）共同過失與共同故意——共同過失侵權的本質

盡管“共同過失”和“共同故意”這兩個概念中均有“共同”二字，但“共同”一語在這兩個概念中的含義存在差異。過失是對特定行為人疏忽大意或過于自信的主觀心理狀態的描述，即使在同一時間、地點、事項上數人存在相同的過失，從行為人的主觀心理狀態來看，在絕大多數情況下，本質上也僅是屬于各該特定行為人的單獨過失。比如在上述“共同過失”的典型案型中，雖然各行為人具有共同的注意義務，但由于他們之間沒有意思聯絡，各行為人基于各自的過失作出自己的行為，只是由于各行為人負有共同的注意義務，導致這些過失客觀上結合在一起，違反了共同的注意義務并導致損害后果的發生，他們的行為因此在客觀上直接結合而共同造成他人損害，本質上仍屬于客觀上的共同。從共同過失侵權案型的損害后果來看，其造成的損害往往同一且不可分，原因力大小也難以判斷。而在共同故意的情況下，各行為人的意志基于他們的主觀意愿結合為一個整體的意志，基于這一整體意志，各行為人分工合作，主觀上認識到這是一個指向發生同一損害后果的整體行動，構成一個真正的主觀上共同；從損害后果來看，因為存在這種主觀上的共同，即使各行為人造成的損害能獨立判斷，也將這些損害合并為一個整體的損害，每個行為人對該整體損害承擔全部賠償義務，體現了立法者對此類行為明確的否定性評價。[62]此類案件不勝枚舉，比如甲、乙、丙共同故意侵害丁，甲、乙打擊丁的頭部，丙砍傷丁的背部，甲、乙、丙三人對丁所受全部損害承擔連帶責任；比如參見廣東省佛岡縣人民法院（2014）清佛法湯民初字第292號。而懲罰和預防這種具有高危險性和高社會危害性的共同故意行為，方屬共同侵權制度最基本的規范目的。即使在極端個別的情況下，共同過失侵權案件中行為人過失的“共同性”體現得更為明顯，比如甲乙二人共抬重物登高，預見有墜落傷人之虞，但彼此詢問，均有不致墜落之自信，結果墜落傷人，[63]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第143頁；亦見王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第215頁。需說明的是，后者以此例說明應將共同過失案型納入共同侵權，而前者以此例說明沒必要將共同過失案型納入共同侵權。亦不宜將“共同過失”的案型認定為共同侵權，理由在于，其與共同侵權的規范目的并不完全吻合。

（3）共同過失行為究竟應如何定性——結果導向抑或價值指引

①共同故意的證明困難與共同過失行為的定性

從共同侵權制度懲罰和預防具更高危險性和社會危害性行為的規范目的來看，共同侵權中的共同性要件應為共同故意。這是共同侵權中各行為人直接對全部損害承擔責任的道德基礎。但從法律技術的角度而言，正如有學者所言，堅持共同故意說也確實面臨一些困難，由此產生的一些憂慮也不無道理。比如折中說和共同過錯說對于將共同侵權僅限定于共同故意的案型有一個共同的擔心，即由于故意為行為人的主觀心理狀態，這種心理狀態難以為外人了解，受害人要證明各行為人之間的共同故意較為困難，從而難以讓行為人承擔連帶責任，對受害人保護不力。[64]張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第235頁；王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第700頁。應當承認，這種擔心是非常有道理的，因為在很多情況下，要證明各行為人之間存在共同故意，其難度可能并不亞于證明各行為人對損害后果的具體原因力。

盡管如此，不能否認的是，現實生活中存在不少的團伙侵權，通過當事人舉證證明及公安機關前期介入而查明的共同侵權行為也不少；此外，正如王利明教授所言，“對共同故意的判斷，不能僅從主觀心理上進行判斷，還應當從外部的行為特征和表現來確定其是否具有共同故意”。[65]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2004年版，第366頁；王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第698頁。因此，共同故意說在司法實踐中仍有較大適用空間。即使存在一些確實難以證明行為人有共同故意的案件，將共同過失的案型納入共同侵權的理由也并不充分，因為一方面，這將使共同侵權制度的規范目的無法彰顯。另一方面，即使將共同過失的案型納入共同侵權的范疇，前述困難亦并未得到解決。

②受害人保護與共同過失行為的定性

將共同過失案型納入共同侵權的范疇，目的是為了保護受害人，這一出發點無疑是好的。那么在現有法律框架下，是否存在一種既與規范目的相吻合，又能兼顧受害人保護的解決方案？對于共同過失的案型，行為人的主觀惡性和社會危害性明顯小于共同故意，直接規定各行為人對全部損害負責尚欠缺足夠的道德基礎。如果因此不能適用《侵權責任法》第8條關于共同侵權的規定，在現有法律框架下，當各行為人共同過失造成損害發生時，只能依據《侵權責任法》第11條和第12條關于數人的分別行為造成同一損害的規定承擔責任。對于共同過失的案型，如果數人是基于積極的作為造成損害的發生，且各行為人均有能力單獨作出此一行為，可認定各行為人的行為均足以導致損害的發生，從而適用《侵權責任法》第11條的規定，由此數人承擔連帶責任。比如數人從屋頂扔下大木料致人損害，而每個人的力量均足以將此木料扔下屋頂。如果數人基于消極的不作為致人損害，如數人一同作業挖掘一個大坑而未采取防護措施，于此案型，各行為人均負有積極采取防護措施以避免損害發生的義務卻均未采取必要措施，而如果此數人中有一人采取積極防護措施則損害不會發生，因此僅一人不采取積極防護措施尚不構成共同注意義務的違反，正是此數人均未盡到注意義務方構成損害的發生，此數人的行為與損害后果之間應構成共同因果關系，但各行為人行為的原因力比例無法確定，應適用《侵權責任法》第12條后半句的規定由此數人平均承擔責任?？梢?，若適用《侵權責任法》第12條的規定，則共同過失侵權行為人可能承擔按份責任。即使考慮到保護受害人的需要，以及在單個人完成此作業而未采取積極預防措施的情況下也可造成損害的發生，因而認定此數人的行為均足以造成損害的發生，構成聚合的因果關系，從而適用《侵權責任法》第11條的規定而由此數人承擔連帶責任。但在共同過失的其他案型中，仍有可能只能認定各行為人行為與損害后果之間構成共同因果關系，從而適用《侵權責任法》第12條后半句的規定。如數人過失從屋頂扔大木料致人損害，而單個行為人不可能將大木料扔下屋頂，則此數人的行為只能構成損害發生的共同因果關系?？梢?，在現有法律框架下，如果共同過失的案型不能適用《侵權責任法》第8條的規定，除可適用《侵權責任法》第11條確定各行為人承擔連帶責任外，也有可能適用《侵權責任法》第12條后半句，由各行為人平均承擔責任，這一結果對受害人不利。這也是將共同過失侵權納入共同侵權范疇的一個重要理由。

③法規范價值體系的一致性與共同過失行為的定性

需進一步探討的是，由各行為人平均承擔責任這一法律后果是否合理，易言之，對共同過失侵權案型適用與一般的分別行為造成同一損害后果之案型相同的法律規則是否合理?！肚謾嘭熑畏ā返?2條適用于數人的分別行為造成同一損害后果的案型。共同過失侵權案型與一般的數人分別過失行為造成同一損害的案型相比，在以下兩點存在差異：第一，從主觀方面而言，盡管兩種案型中的數行為人均是基于各自的過失作出的行為，但在共同過失侵權的案型中，各行為人的過失結合起來違反了一個共同的注意義務，而后者則不存在這種共同的注意義務；第二，從客觀方面而言，一般的數人分別行為造成同一損害的案型中，各行為人行為的獨立性較強，而在共同過失侵權案型中，各行為人的行為聯系更為緊密，整體性更強?；诘诙矫娴膮^別，就共同過失案型而言，如果不能確定各行為人的行為均足以導致損害的發生，則各行為人行為對損害發生的原因力比例均無法確定。而基于第一方面的區別，使共同過失侵權中的各行為人較之一般的數人分別過失行為造成同一損害案型中的各行為人，具有更強的可非難性，因為數人對同一注意義務的違反，較之數人分別違反各自獨立的注意義務更難讓人容忍；從法律政策的角度而言，如果對這種共同過失行為不作出相對更為嚴厲的法律后果規定，有可能助長行為人之間相互推諉、依賴的心理，導致更多共同過失侵權行為的發生。

應當注意到，《侵權責任法》第12條規定的共同因果關系案型，還包括二人以上分別故意侵權的情形，而共同過失侵權的主觀可非難性至少并不高于二人以上分別故意侵權，后者適用《侵權責任法》第12條后半句的規定，由各行為人平均承擔責任，則同樣在各行為人的行為與損害后果之間的原因力大小無法確定的情況下，共同過失侵權適用這一規定亦未見不妥；相反，如果分別故意侵權造成同一損害適用按份責任，而共同過失行為因構成共同侵權適用連帶責任，反而有造成法規范價值體系紊亂之虞。即使與一人故意而其他人過失造成同一損害而承擔按份責任的案型相比，將共同過失案型納入共同侵權也存在這樣的價值判斷疑問，比如甲擅自利用乙的攝影作品做廣告，廣告商丙、丁過失地未審查該攝影作品的合法來源即制作廣告予以發布，甲、丙、丁根據各自的過錯程度承擔按份責任。[66]參見廣西壯族自治區高級人民法院（2014）桂民三終字第122號。本案中，過失侵權人丙、丁僅就部分損害對乙承擔責任，無需承擔就全部損害清償后對其他侵權行為人追償不能的風險；而如果共同過失構成共同侵權，則各行為人需就全部損害承擔責任，各行為人之間雖享有追償權，但需承擔追償不能的風險。這樣的結果，會形成在不同案件中，過失侵權人較故意侵權人承擔更嚴苛法律后果的局面，有造成法規范價值評判的紊亂之虞。

由此以觀，出于保護受害人的考慮，基于讓共同過失行為人承擔連帶責任這一結果導向的理由，將共同過失侵權案型納入共同侵權，理由并不充分?；诜ǖ臋嗤院头梢幏秲r值體系的一致性考慮，在現有法律框架下，將共同過失侵權案型納入《侵權責任法》第11條和12條的適用范圍應屬可以接受的方案。

④基于受害人保護的另外兩種解決方案

如果出于保護受害人的需要，認為共同過失侵權中的各行為人確應承擔連帶責任，其解決思路不是將之納入共同侵權的范疇，這與共同侵權的規范目的不能完全吻合，而應另尋其他方案。就目前來看，有兩種方案可以考慮：第一，在《侵權責任法》第8條增設第2款，規定“共同過失侵權準用前款規定”。作這樣的處理，一是確定了各行為人的連帶責任，有利于保護受害人；二是明確了共同故意侵權與共同過失侵權的區別，盡管兩種侵權類型在法律后果上一樣，但可體現出法律對這兩種侵權行為價值評價上的區別，即對前者的否定性評價更為強烈，對后者的否定性評價稍弱。第二，修改《侵權責任法》第12條后半句的規定，將“難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”修改為“難以確定責任大小的，承擔連帶責任”。由于共同過失侵權案型中，如果各行為人的行為均不足以導致損害的發生，基本上均屬原因力比例無法確定的情形，因為“此種情形加害人能證明其加害部分，而分別負責者，可謂絕少”。[67]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第143頁。借助于這樣的修改，可以確定各行為人的連帶責任，從而達到保護受害人的目的。

就這兩種方案來看，第一種方案仍將面臨價值評判上的問題，即同樣在各行為人行為的原因力比例無法確定的情況下，共同過失并不比分別故意的主觀惡性強，甚至要低，但共同過失侵權行為人承擔連帶責任，而分別故意行為人平均承擔責任，這將導致法律規范價值評判上的錯亂。而第二種方案可能會遭受這樣的質疑，即在數人分別過失造成損害且各行為人原因力無法確定的情況下，要求此數人承擔連帶責任是否過于嚴苛？針對此類案型，各行為人的責任承擔，有連帶責任和按份責任兩種思路，前者更傾向于受害人保護，后者更傾向于維護自己責任原則及保護行為人行為自由。選擇何種思路，反映了不同的法律政策，無正誤之別。若立法者更傾向于保護受害人，則規定由各行為人承擔連帶責任并無不可。更應引起注意的是，根據我國《侵權責任法》第10條的規定，并發的危險行為造成損害且無法確定具體行為人的，由各行為人承擔連帶責任，而在并發的危險行為的情形下，各行為人的行為與損害后果之間僅存在一個推定的因果關系，且從該條的文義來看，這一推定的因果關系既可能是擇一因果關系（其中一人造成損害），亦可能是聚合的因果關系和共同因果關系（其中數人造成損害），此時各行為人承擔連責任；而在該法第12條后半句的情形下，各行為人的行為與損害后果之間確定地存在共同因果關系，此時各行為人卻平均承擔責任，在邏輯上不自洽，價值評價上亦有混亂。因此，若基于保護受害人的目的要求共同過失侵權行為人承擔連帶責任，第二種方案較為合適。

四、共同通謀說抑或共同認識說

基于以上分析，筆者以為，共同侵權中的共同性要件，應為行為人主觀上的共同故意。至于究應持共同通謀說還是共同認識說，筆者以為，共同認識說更為合理。共同通謀說要求行為人之間客觀上有通謀的行為；共同認識說則只要求行為人之間有共同行為的認識，即認識到彼此在一起行動即可。從行為人主觀方面來看，如果他們彼此認識到在與他人一起行動，他們便對損害后果的發生有共同的追求或放任了這種結果的發生，他們的意志已經統一為一體，主觀惡性與共同通謀無異。而從客觀方面來看，這種行為的危險性和社會危害性非常高，具有極大的可非難性。將這種行為納入共同侵權的范疇，符合共同侵權制度的規范目的。如果堅持共同通謀說，將使行為人之間雖無通謀行為，但主觀上彼此認識到是在一起行動的侵權行為被排除出共同侵權的范圍，而這種行為同樣具有極大的主觀惡性和可非難性。此外，由于共同故意除可根據行為人主觀心理加以確定外，尚可依據行為人的外部行為特征和表現來確定，如果將此種情形排除出共同侵權的范疇，將使共同侵權主觀方面的共同性證明起來更為困難，從而不當縮小共同侵權的適用范圍。

五、結論

共同侵權制度的直接規范目的，是懲罰和預防具高危險性和高社會危害性的共同故意侵權行為?；诠餐謾嗟姆ㄐФA構造，即在根據行為人主觀方面直接確定各行為人對全部損害負責的基礎上，成立各行為人對受害人的連帶責任，由此，共同侵權與連帶之間建立起密切聯系；但兩者的規范目的不同，后者的規范目的在于保護債權人并兼顧債務人的利益。因此共同侵權的共同性要件不應根據連帶責任或連帶責任的適用范圍來界定，而應根據共同侵權自身的規范目的加以界定?；诖?，共同侵權的共同性要件應為行為人的主觀共同，即行為人具有主觀上的共同故意，對此，各行為人認識到彼此在一起行動即為已足，無須有相互通謀的行為。共同過失本質上仍屬客觀共同，其主觀惡性亦不及共同故意大，甚至不及分別故意侵權行為的主觀惡性大，將之納入共同侵權不符合共同侵權制度的規范目的。在現有法律框架下，根據具體案件事實，共同過失侵權可考慮適用《侵權責任法》第11條和12條的規定。若基于保護受害人的目的，認為共同過失侵權的各行為人有承擔連帶責任的必要，可考慮修改《侵權責任法》第12條后半句，以彰顯共同侵權制度的規范目的，并維護法律內部價值體系的一致性。