網絡犯罪刑事管轄問題探究

摘 要：伴隨著網絡科技發展至今，人們已被網絡滲透到生活的點點滴滴。但伴隨著網絡滋生而出的網絡犯罪，卻是依托著網絡展現出了無地域性、高速發展性以及高技術性。在面臨具有這類特性的網絡犯罪時，傳統的刑事管轄理論因法律的滯后性而產生了一定的缺陷與不足。面對這些問題，只有從分析網絡犯罪特點出發，結合當下各國所探討及運用的網絡犯罪刑事管轄原則，方能對我國的網絡犯罪刑事管轄原則構建進行解剖及提出建議。

關鍵詞：網絡犯罪；刑事管轄；屬地管轄權

一、引言

隨著科技發展至今，網絡已涉及到人們學習工作生活的方方面面，而相應地，人們無時無刻不在享受著網絡給人們帶來的便利的同時，也無時無刻不被暴露于網絡之上，個人征信，興趣愛好，意志取向等大量的私人信息亦同時泄露于網絡之中。而在網絡普及廣度方面，當下的網絡已呈全球性、高速性、信息化的特點，全球237個國家和地區的網絡終端一起構成了一個龐大的虛擬空間，而國內國外的網絡連接亦呈現越來越容易而便利的態勢。在這種情況下孕育而生的網絡犯罪，自然隨著網絡而滋生出相當嚴重的無地域性、高速發展性以及高技術性。據統計，2000年公安機關立案偵查的計算機犯罪案件僅為2700余起，“而在當前的2015年，初步統計，網絡詐騙從業者至少有160萬人，‘年產值超過1100億元?！盵1]而案件在數量激增的同時，亦呈現出犯罪對象從電腦端向移動端、犯罪方式單一性向復雜性等一系列的快速轉變。伴隨著如此特性的網絡犯罪，自是對于當下傳統管轄原則造成了極大的沖擊，管轄競合、不當管轄、消極管轄的情況屢屢出現。針對這些問題，文章認為應從分析網絡犯罪特點出發，來尋找解決問題的辦法。

二、當下網絡犯罪刑事管轄理論

在對于當下網絡犯罪管轄權問題不斷探究以尋求解決困局方案的過程中，各國、地區的學者提出了很多對于現有管轄理論進行完善甚至顛覆式改革的管轄理論。具體來說大致分為以下幾類：

（一）長臂管轄理論

由美國最高法院通過判例確立的“長臂管轄”理論，體現出了網絡犯罪刑事管轄的新思路?！霸摾碚撜J為應將網站分為‘交互式、‘被動式、‘從事商業行為、‘與用戶之間的最低聯系等數種類型?！盵7]根據“是否有目的地使用網絡”以及是否與法院所在地州存在利益關系來對案例進行管轄權的比例增減。只要法院認定行為人的網絡法律行為與法院所在地州存在“最低聯系”，那么法院對其就能產生屬人管轄權，就能向行為人發出傳票，而不管行為人、行為地或結果地是否在法院所在地州。以1991年的U·S v.Thomases案件為例，住在美國加州的Thomases夫婦經營了一家名為“世界上最齷齪的地方”的色情網站，專門為其付費用戶傳送色情圖片，以誘惑用戶購買他們的色情影像、錄影帶。而此事被田納西州的郵政檢查員Dirmeyer發現并匿名進行調查。在搜集到足夠證據后Dirmeyer向田納西州西區聯邦法院提起訴訟，控告Thomases夫婦侵犯了該州的法律《Federal Obscenity Law》。而法院最終判定，雖然Thomases夫婦是利用處于加州的自己家中的電腦存儲色情圖片和錄影帶，以供用戶下載，且此行為在加州并不違法。但由于案件在田納西州被發現且違反了田納西州的法律，因此仍被確定為有罪。[8]從此案例中不難看出，這種理論大大擴大了法院的管轄權范圍。從一方面意義上來說的確能夠解決網絡犯罪管轄不明的問題，覆蓋所有網絡犯罪，增強對網絡犯罪的打擊力度，但從另一方面，這種理論所存在的缺陷也是顯而易見：（1）易造成不同地區均對同一個網絡犯罪案件宣布管轄權，造成管轄權競合，浪費司法資源。以上述Thomases夫婦的案件為例，若認定發現Thomases夫婦所經營網站的聯邦州的法院即對其具有屬人管轄權，那么可以推定所有美國聯邦州的法院都對其具有屬人管轄權。倘若出現兩個甚至三個法院同時宣布對此案進行管轄，勢必引起案件管轄權的混亂。（2）“長臂管轄”理論在保障司法管轄覆蓋程度的同時，犧牲了行為人的合法權利。根據此理論自是不難得出這樣的結論：行為人在網絡上施行網絡行為時，需要考慮遠遠超過其所居住地甚至居住國的法律，以規避可能出現的觸犯某一地區或國家法律的情況。這種現象顯然是對行為人的不合理要求?？紤]到網絡的高速性和全球性，這樣的理論可以想見將導致行為人會因為其所施行的某種在其本國被認為是合法的行為而不符合他國法律而致其被他國起訴而陷入訴訟的情形。這樣顯然與刑法罪刑法定原則中的確定性原則相悖，也必然不能實現對人權的保護。相應的，當一國以“長臂管轄”理論為由意圖實現自己的管轄權時也容易面臨被要求國以“雙重管轄”原則為由拒絕承認或拒絕引渡而讓自己的管轄制度成為一紙空文。鑒于以上兩個方面，“長臂管轄”原則還需要進一步的思考和完善，才能獲得國際上的廣泛認可。

（二）服務器所在地理論

服務器所在地理論從本質上來說屬于行為地管轄理論的擴展。該理論認為，網絡犯罪與普通刑事違法行為一樣，必有其特定的意思表示方式，而這種方式將基于其所在服務器得到展現?！耙虼?，對于網絡犯罪的管轄應立足于其違法行為發生時所在的服務器，由服務器所在地法院對其進行管轄?！盵9]通過這種方式，此種理論在一定意義上解決了管轄不明的問題，也規避了產生管轄競合或無人管轄的可能性。但是，此種理論同樣存在著一些問題而限制了它的實踐：（1）行為目標服務器因網絡犯罪的隱匿性而難以被發現。隨著網絡科技的高速發展，網絡犯罪也展現出了高技術性、高擴散性、高隱匿性的特點。在這種情況下，對于網絡犯罪行為的目標服務器的確定變得尤為困難。在實踐中會存在已出現犯罪結果，造成了實質損害，卻因為無法確定行為目標服務器而變得無法確定管轄權，進而導致刑事責任不能得到有效追訴的情形。這顯然是現代刑法所不能接受的。（2）服務器所在地理論會因網絡犯罪的無地域性而有利于網絡犯罪行為的實施。服務器所在地理論依照服務器所在地來確定管轄權，但在網絡發展至今，跨區域甚至跨國境的網絡連接已變得司空見慣，伴之而生的網絡犯罪同樣擁有著強大的地域跨越能力。很多時候服務器只是作為一個中轉站承接了網絡犯罪行為，作為行為發生地卻與行為結果所在地和行為人所在地相距甚遠，甚至不在同一個國家或地區，從而使得行為人能夠從容逃避對其刑事責任的追究。以前聯邦德國幾名大學生通過登錄日本服務器轉而侵入美國國防部計算機系統案件為例，在此案例中，目標服務器所在地為日本，但若認定此案即屬于日本管轄顯然是對實際受害國美國的不公。（3）服務器管理的復雜導致管轄權的失衡。當下，很多網站是使用租用他人的服務器來進行運營管理的方式，在這種情況下會很容易出現網絡犯罪的行為發生地和結果地與服務器所在地關系并不緊密。其次，由于服務器會依地域經濟發展狀況而分布，若單純按照服務器所在地理論劃分管轄權勢必會導致服務器集中地的法院擁有著大量網絡犯罪案件的管轄權，這樣的狀況自然與應將案件管轄均衡分配這樣的基本立法要求不符。據此，服務器所在地理論具有其可取之處，但還需經過仔細斟酌，反復探究才能最終付之于實踐。

（三）有限管轄理論

此種理論也叫做“實害聯系理論”。支持該觀點的學者從分析犯罪行為所造成的危害性后果入手，認為對于網絡犯罪案件的管轄應充分考慮其行為所造成的侵害后果，再根據侵害后果確定具體的管轄地?！按_立網絡犯罪刑事管轄權的根本原則，應當是網絡犯罪行為所本身具有的危害本國刑法所保護的法益，且其侵害法益并非僅僅限于抽象意義，而是具體化的?！盵10]其次，有限管轄理論還考慮了行為人對其行為所造成的法益侵害是否具有故意的意思表示，即行為人是否已經預見或能夠預見其行為將會對被侵害法域帶來侵害。若以上兩點得到滿足，才能認定該法域具有對此案的管轄權?；谝陨蟽牲c，此理論可理解為傳統保護原則的拓展，也可理解為對于美國的“長臂管轄”理論的一種限制性補充。相較于“長臂管轄”理論，摻入對法域是否受到犯罪行為侵害實際法益的考慮從一定程度上能避免管轄競合的出現。而且從近十幾年來的發展和實踐來看，有限管轄理論也體現了足夠的可信賴性，解決了大量的網絡刑事案件管轄的問題。但該理論仍然存在著一定的問題：（1）隨著網絡技術的快速發展，以及網絡犯罪的復雜化，此種理論也漸漸在實踐中顯示了滯后性和不完善性。以2013年被捕的烏布利希（Ross Ulbricht）為例，這個美國的天才計算機少年經營著一個龐大的暗網網站“絲綢之路”，其網站涉及的違法活動包括販賣毒品，販賣槍支，洗錢，非法侵入他人計算機以及其他非法活動。在短短的兩年時間“絲綢之路”給烏布利希帶來了超過8000萬美元的收入，其網站的影響力之廣之深震驚了全世界。[11]在這樣案件中，所涉及到的國家、地區已遠遠超過一般案件水平，且每個所涉及到的國家和地區都肯定存在著實際法益被侵害的情況，而且可以確定行為人知曉自己的行為將對這些國家和地區造成法益上的侵害。因此，在這種情況下若我們單單只考慮有限管轄理論，勢必會引起大量的管轄競合進而浪費大量的司法資源。（2）由于有限管轄理論的基礎是保護管轄原則，則當面對網絡犯罪行為人故意利用雙重犯罪原則對法域實施侵害行為時，單純基于有限管轄理論將難以保護該法域的合法權益。即“行為人明知目標法域將其意欲的行為定義為違法行為，卻故意處在不認為該行為為違法行為的國家或地區通過網絡進行該行為以達到侵害該目標法域的目的?！盵12]在這種情況下，該目標法域會陷入因為雙重標準而難以對該行為人進行刑事責任追究的困境。因此，基于以上兩點，有限管轄理論依然需要經過進一步的思索及完善，方能達到真正的無懈可擊。

（四）結果地限制說

結果地限制說成熟于德國，并已在司法實踐中得到了一定的體現。該理論將傳統屬地管轄原則中的地域范圍進行擴大，使其包涵領土、領海、領空、擬制領土以及網絡空間五大部分。而根據傳統屬地管轄原則，對于網絡空間的管轄也分為行為發生地管轄和結果發生地管轄?！靶袨榘l生地包括了行為人所在地或行為人用以實施行為的計算機終端所在地，而結果發生地包括了行為人所侵入或意欲侵入的網絡系統或計算機終端?！盵13]但為了限制屬地管轄的過于擴張，避免在如“抽象越境”這一類的案件中產生不合理及不必要的管轄權以導致管轄競合，結果地限制說認為管轄法域必須為行為人企圖進行侵害的對象，或者行為人能夠預見其行為將對此法域造成侵害還繼續實施行為，在這樣的條件下該法域才對此案件具有管轄權。此理論與有限管轄理論有著異曲同工之妙，但仍有一定的過分擴大管轄范圍之嫌，還需進一步地進行思索與探究。

三、我國網絡犯罪刑事管轄制度建設

從對關于網絡犯罪刑事管轄的各種理論的研究中不難看出，當下各理論上都傾向于擴大網絡犯罪管轄范圍以確保國家主權不受侵犯，而這也得到了相當大部分學者的贊同。但從現在的實踐情況來看，針對網絡犯罪的管轄其實并沒有人們想象中的那么難以掌握。而問題暴露的更多的地方不是網絡犯罪不能及時有效地確定管轄法域，而是針對網絡犯罪出現了過多的管轄競合。出現這樣的問題筆者覺得主要有兩方面的原因：（1）面對高速發展的網絡科技的不確定感。法律是具有滯后性的，而在高速發展的科技事物面前更是如此。因此，當面對著日新月異飛速發展的網絡世界，理論法學界自然會產生對法律滯后性的不確定甚至不安。而這種不安就演變成了在設立對網絡犯罪的管轄理論時過于擴大，以試圖規避所有可能產生的管轄漏洞，而不顧此漏洞在實踐中是否真的會出現。而當面對著一個具體的網絡犯罪案例時，這種抽象的不確定感自會煙消云散，人們會發現依照傳統管轄理論亦能完全覆蓋幾乎所有的網絡犯罪案件。誠然，真正存在問題的案例也是會有，但肯定只會占相當小的一部分，且這種案例一般影響力極廣，而受到多方的關注。（2）基于對國家或地區主權的過分保護。在實踐中，網絡犯罪的無地域性和高速傳播性會使得一個犯罪行為跨越單個或多個國家和地區。在這樣的情況下難免會讓對網絡犯罪刑事管轄思考的學者對法域的合法權益能否得到有效保護進行過分的思考和探究，進而發展出過分擴展的管轄理論?；蜓灾?，多數學者將更多的精力放在了管轄權的拓展上，而不去理會此種拓展是否確有必要。在這樣的思潮環境下，針對網絡犯罪刑事管轄的理論體現出過度擴張的傾向，也就不難理解了。

事實上，正如前文所說，就目前我國國內實踐中所面臨的網絡犯罪刑事管轄問題，大多數都能依據傳統管轄原則確定其管轄權。據此，筆者認為，對于網絡犯罪管轄的理論研究，沒有必要非得針對這一類型的犯罪再去構建一個全新的管轄體系，而是應該基于傳統的管轄原則進行恰當的擴張和限制，以達到能夠明確確立每一件網絡犯罪的刑事管轄的目的。而在對當下刑法學界已產生的各種觀點進行分析和綜合后，筆者認為應當建立一個以擴大傳統管轄原則中的屬地管轄原則為基礎，以實害聯系原則和以便利原則為補充的進行綜合分配考量，以雙重犯罪原則為基準來規避不同刑法準則間的刑事管轄競合，以及國際間的司法協助進行加強的網絡犯罪刑事管轄體系，如此方能從根本上解決當下網絡犯罪管轄的難題。

（一）屬地管轄原則擴張

我國傳統屬地管轄原則，為行為發生地和結果發生地兩者擇一的原則，刑法第6條規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國境內的，就認為是在我國領域內犯罪?！毕鄳?，擴張后的網絡犯罪屬地管轄原則同樣需要考慮行為發生地和結果發生地兩種情況：①行為發生地，意指犯罪行為的發生地，擴展到網絡犯罪即指犯罪行為人通過網絡終端設備連接服務器進而進行網絡犯罪行為的行為地。而在這里又須考慮兩種行為形式：1）積極接觸。網絡犯罪的積極接觸是指行為人在通過網絡實施犯罪行為時有具體的、特定的目的地，或言之具有針對某特定法域的合法權益進行侵害的主觀故意。在這種情況下，行為地的概念就應該囊括行為人實施犯罪的網絡終端所在地，服務器所在地以及行為目的地三個方面。比如當處于云南的行為人通過網絡販賣毒品給廣東的用戶，則云南和廣東都可以確定為犯罪行為發生地。而具體確定為屬于哪個法域進行管轄則需要綜合考慮其他原則。2）消極接觸。消極接觸是指行為人在利用網絡進行犯罪行為時，并沒有針對某特定法域的故意，而是針對的不特定對象。在這種情況下就應只將犯罪地限制在行為人實施行為的發生地和其所連接的服務器所在地。例如行為人在網絡上經營一個色情網站，上傳色情視頻或圖片供不特定對象觀看。在這種情況下若認定任何瀏覽該網站的不特定對象所在地都有管轄權則明顯不妥。②結果發生地。以犯罪結果的發生地作為犯罪案件刑事管轄的依據是傳統管轄原則的重要原則之一，而在網絡犯罪中此原則也應該得到保留。具體來說，可以將行為人所侵入的計算機終端所在地作為管轄權確定依據，以對行為發生地網絡犯罪刑事管轄確定原則進行補充。而具體到某個事件，則需再運用實害聯系原則、便利原則以及雙重犯罪原則對兩種管轄原則進行進一步衡量，最終確定管轄法域。

（二）實害聯系原則

承前文所述，實害聯系原則是指若一法域在針對一網絡犯罪案件時甄別是否具有以下兩個條件：①犯罪行為人的行為給該法域造成了實質上的合法權益的侵害；②犯罪行為人對其行為所造成的法益侵害具有故意的意思表示。當該法域滿足以上兩條件時，則認定其對該網絡犯罪刑事案件具有管轄權。設定該原則，旨在對屬地管轄原則擴張理論進行有效的限制性控制，以防其出現管轄過度進而導致管轄競合的情況。從當前的實踐情況來看，網絡犯罪被發現地具有較大的不確定性，犯罪行為人所在地、行為發生地、服務器所在地以及危害結果發生地都有可能。如果單純依據“先理為優”原則，即哪里發現案件哪里即有管轄權的方式進行管轄權的判斷，有可能會導致案件偵查效率低下、證據搜集困難等情況的出現。若根據實害聯系原則進行限制，要求發現案件但卻不享有相應管轄權的法域公安司法機關依法移送管轄給有權管轄的法域公安司法機關，則大大降低了這幾種情況出現的可能，讓案件能夠更順利更迅速地得到解決。

（三）便利原則

將“便利原則”確定為網絡犯罪刑事管轄原則中的一則，主要是出于對網絡犯罪跨區域特性的考慮。突破了傳統的地域觀念的網絡犯罪，通常展現出涉及范圍較廣，行為地與結果地分離，行為人與被害人分離等一系列的特性，因此在處理該類案件時勢必要考慮案件偵查效率，調查收集證據難度、訴訟成本和法律執行等一系列相關的問題。若設立“便利原則”為網絡犯罪刑事管轄基礎原則之一，勢必對證據收集、被告人應訴、訴訟成本等方面的降低大有裨益，亦將對網絡犯罪刑事訴訟中的程序正義和實體正義給出有力的保障。

（四）雙重犯罪原則

“雙重犯罪原則”的設立主要是為了限制屬地管轄的肆意擴張而引起的國際司法管轄沖突。在今天全球化的網絡空間上，行為人勢必無法知悉在其無罪過的情況下行為究竟會傳播到何種深度及廣度。若強制要求行為人必須知悉所有可能受其行為影響的國家或地區的法律，并以之為由使行為人陷入訴訟之中明顯無法顯示出公平原則，亦不利于人權保障。

值得特別注意的是，對于雙重犯罪原則，若行為人在明知其目的法域認定某行為為違法行為的情況下，仍然在不認定該行為為違法行為的國家或地區對其目的法域實施該行為，進而利用雙重犯罪原則逃避刑事責任的追究，在這種情況下該目的法域自是很難保障自身的合法權益。這種情況該如何運用“實害聯系原則”追究行為人刑事責任，就需要從理論基礎上去思考?！皩嵑β撓翟瓌t”若是基于傳統管轄理論中的保護管轄原則發展起來，則必然無法去對抗保護管轄原則成立基礎條件之一的雙重犯罪原則。但若從屬地管轄原則出發，則使這類情形的管轄變為了可能。這也是筆者將網絡犯罪刑事管轄理論基礎建立在屬地管轄原則之上的重要原因之一。

（五）國際化原則

在網絡全球化的當下，單純靠一國力量來打擊網絡犯罪勢必會力不從心。因此，加強國際間的司法協助勢在必行。以2004年的德國少年Sven Jaschan編寫的“震蕩波”蠕蟲病毒為例，該病毒在短短一個月時間內橫掃了全球，數以萬計的計算機癱瘓，許多網站被迫關閉。[14]案發后，美國等眾多受害國家對病毒創造者提起了司法訴訟和引渡請求，引發了嚴重的國際司法管轄沖突。在這樣的案例面前，若能通過有效的國際司法合作來解決，定會節省大量的司法資源，保障司法效率。就目前來說，最有效的方法是通過簽訂司法協議、引渡條約，以及參與制定關于網絡犯罪刑事管轄的國際公約，以達到有效解決國際管轄沖突時所涉及到的引渡、訴訟轉移等一系列問題?！皣H社會之所以迫切地需要合作，通過協約確定刑事管轄權以防止積極沖突與消極沖突才應當是一個最為重要的動因?！盵15]其次，加強關于網絡犯罪案件的國際交流，在案件偵查、證據收集方面相互學習、相互借鑒，以提高案件偵查的技術水平，有效打擊犯罪。在面對著利用網絡從事嚴重犯罪，如販毒、賭博、買賣槍支等罪行時，則應適用普遍管轄原則進行全球性打擊。

四、結語

總而言之，在面臨高速發展、日新月異的網絡面前，當下各國關于網絡犯罪刑事管轄問題仍處在摸索階段，各自現行理論都有不完備的地方。但是，理論學界也不必對其過于緊張，意圖以一個全新的亦或過于擴大的管轄理論來將網絡犯罪完全覆蓋。以目前各國實踐情況來看，絕大部分網絡犯罪都能得到訴訟正義和實體正義的有效保障已經能夠說明當下引申自傳統管轄理論的各項管轄原則能有效保障管轄權的確立。因此，目前應做的不是無端地對當下管轄理論進行批判和變革，而是應以穩扎穩打、實事求是的態度對其進行探索與改進，以臻刑法懲罰犯罪、保護人民的根本目的。

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作者簡介

楊劍橋（1992-），男，四川南充人，中央財經大學法學院學生，中央財經大學法學院研究生，主要研究方向為刑法學。

（作者單位：中央財經大學 法學院 刑法學）