論土地承包經營權的抵押

王宇紅

【摘 要】伴隨著社會的發展變遷，土地承包經營權的抵押問題不再單單只是一個法律問題，同時也涉及社會、經濟方面的問題。眾所周知，土地承包經營權對農村居民來說，是一項重要的財產權利，是農村居民獲得財富的重要途徑?，F今，對于土地承包經營權能否抵押的問題，學界存在不同觀點，在土地承包經營權的抵押問題中，抵押權的標的范圍如何確定以及抵押權人如何界定、抵押的具體程序如何以及最終的實現方式都是存在爭議的，以上問題的良好解決可以為土地承包經營權的抵押提供良好的理論基礎和依據。

【關鍵詞】土地承包經營權；抵押；標的；程序；實現

一、我國土地承包經營權抵押的理論爭議

“農村土地承包經營權的抵押是一種擔保債權，是設立于農村土地承包經營權之上的權利負擔，它是一種土地他項權利——抵押權?！盵i] 雖然我國《物權法》從立法上對土地承包經營權的抵押進行了一定的限制，但是理論界學者們的探討卻從未停止，學界贊成與反對的聲音都是存在的。

（一）贊成說

支持土地承包經營權可以抵押的學者認為，土地承包經營權在我國被看作是一項財產權利。它作為一項用益物權，當然應該可以用于抵押。土地承包經營權是強化土地承包經營權物權的必然要求，[ii]是立法回應社會生活訴求的必然要求；是農地適度規模經營的迫切需求，不會危機農民的生存和農村的穩定；事實上，從立法角度來看，對其抵押進行限制，很大程度上是為了保障土地能在農民手中作為生產資料發揮最大功效?，F行的制度是為了最大限度彌補農民社保制度的不足，通過對生產資料也就是土地的限制，對其進行傾斜保護。社會經濟發展到今天，農民不再完全依靠農村土地生存致富，而伴隨著農業的高速機械化發展，必然導致農業競爭變大，小型家庭制的農戶依然依靠傳統的農業技術進行生存活動，在其銷售過程中必然遭遇競爭。所以，完全將農民與農用土地捆綁起來，并不符合順應時代發展的要求。

（二）反對說

反對說認為，農村居民的生產生活完全依靠農村土地，如果農村土地經營權可以隨意用于抵押，在一定程度上會影響農民的生產生活，對農民就業以及養老都有一定的影響。中國農民群體是一個龐大的群體，如果作出允許或者鼓勵農村土地承包經營權的抵押，勢必會產生更多的矛盾，對農民生活造成影響。還有學者認為允許土地承包經營權的抵押，會造成大量的農民喪失土地，而城市又容納不下數量龐大的外來人口。這本身就意味著巨大的社會危險。[iii]還有學者認為，從保護農村耕地的角度出發，如果開放或者鼓勵農村土地經營權的抵押，勢必會造成大量農民將其經營權用于抵押，抵押權一旦需要實現之時，會造成農用土地用途的變更，耕地會越來越少，到時候我國就會面臨糧食不夠的風險。還有的學者認為，農村土地承包經營權的抵押一旦開放主體，集體制度將會面臨崩潰。

（三）土地承包經營權抵押的必要性和現實需求

而筆者認為，允許農村土地承包經營權的抵押不會必然導致（二）中所列舉的情況發生。實踐中，我們不能因噎廢食，所有的制度都是雙刃劍，在一定程度上都會存在有利或有害的情形的產生，而我們因為擔心有害情形的產生就拒絕這樣一種制度的存在，完全禁止其抵押是完全行不通的。一定的耕地只能負擔一定量農民的生活生產資料。隨著人口的不斷增多，農村人口大量進入城市發展這樣一種趨勢都是不可避免的。這時候要關注的應該是如何調整產業結構、增加就業機會，創造更多適合農村人口的工作，從另一個角度來說，抵押增多的情況下，農業用地會更加專業效率化。這一制度的成立，根本上來說，不會對其制度造成負面影響。

二、土地承包經營權抵押的標的

農村土地承包經營權作為一項用益物權，實質上是以用益物權為客體在其之上設立抵押，其抵押的客體不是單純的土地，而是以土地為基礎產生的權利。[iv]筆者認為，早在羅馬時代，以權利作為擔保而設立抵押的情況就已經存在，這是對《農村土地承包經營權證》中規定的權屬的處分，這樣的一種處分，更多強調的是法律關系上的處分。

（一）承包土地的經營權

關于土地承包經營權的標的的確定，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，根據我國現行法律規定，凡是擁有權利憑證且權屬關系明確的，都可以作為抵押標的。土地承包經營權抵押的標的理所應當為土地承包經營權，其標的范圍也應當是《土地承包經營權》登記憑證上的范圍。而以房紹坤為首的學者并不贊同這種觀點，他們認為抵押的標的不應當是經營權本身，農民是不擁有處分權的。這樣一種觀點，將承辦權與經營權相分離，最大的好處就是在抵押需要實現的時候，如果標的是土地承包經營權，那么實際上農民將失去土地，這樣一種抵押標的將抵押變成了事實上土地的買賣，而如果抵押標的只是經營權，那么抵押實現之時，農民失去的也只是幾年經營而產生的收益。這樣一種標的的界定，從很大的程度上保護了農民的土地權益，將農民的風險降低了。筆者贊同第二種關于標的范圍的確定。這樣的劃分將權利拆分，既很大程度保護了農民耐以生存的土地權益，同時也實現了農村土地的融資。出于各方面的考量，這樣的標的范圍具備合理性。

（二）土地附著物

在土地承包經營權的抵押中，標的是否包含地上的附著物？筆者認為，如果沒有明確的法律規定與合同約定，不應該認定其抵押的標的包含土地附著物例如農作物等。但是也應當給予雙方充分的意思自治，如果合同約定將農作物或者其它物一并抵押，法律不應當禁止。但是應當將土地附著物的抵押單獨視作是動產的抵押處理。而單獨抵押時，無相關合意的情況下，土地附著物是不應該包含在內的，這屬于兩種不同的權屬領域。我們在實踐中，應該將其完全分開，即分別采取動產抵押的辦法與用益物權抵押的辦法分別處理。也應當允許其所有權人就兩個標的分別設立抵押。兩個抵押互不影響。

三、結語

我國就目前而言，存在一些抵押試點，但是還缺乏成熟的理論支持與系統完善的法律法規，這一制度的適用還存在一定的法律風險。因此，筆者就這一制度的理論爭議入手，分析其存在的必要性，并通過對這一制度的標的確定，旨在為這一制度在我國生根發芽貢獻綿薄之力。

注釋：

[i] 王衛國. 中國土地權利研究[M]. 中國政法大學出. 1997： 239.

[ii] 陳小君. 田野， 實證與法理： 中國農村土地制度體系構建[M]. 北京大學出版社. 2012： 85-87.

[iii] 崔建遠. 我國物權立法難點問題研究[M]. 清華大學出版社有限公司. 2005： 287.。

[iv] 甘楊. 農村土地承包經營權抵押制度研究[J]. 科技創業月刊， 2008 （21）： 107-108.

【參考文獻】

[1]彭漢英.財產法地經濟分析[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[2]王衛國. 中國土地權利研究[M]. 中國政法大學出. 1997： 239.

[3]陳小君. 田野， 實證與法理： 中國農村土地制度體系構建[M]. 北京大學出版社. 2012： 85-87.

[4]崔建遠. 我國物權立法難點問題研究[M]. 清華大學出版社有限公司. 2005： 287.。

[5]甘楊. 農村土地承包經營權抵押制度研究[J]. 科技創業月刊， 2008 （21）： 107-108.