論外國投資準入的行政審查機制

吳昊

摘要：中國市場的不斷開放吸引了世界各國越來越多的企業來中國進行投資，其投資活動自然落入我國行政審查的法律監管范疇，審查的結果將直接關系到外國企業在中國投資項目的成敗。針對這種行政審查的性質，目前我國并沒有準確的定性，主要存在許可說、審批說、國家安全審查說三種觀點。由于沒有統一的立法，且《外國投資法》尚未落地，外國投資準入的行政審查在實踐中存在諸多問題，有些我國已通過行政改革加以解決，但仍留有個別問題需要未來施加對策來促進行政審查更加合理化和規范化。

關鍵詞：外國投資；行政審查；國家安全審查

一、問題的提出

改革開放以來，我國在引進外資的同時，重視以外國投資為目標的政府監管，準入審查在對外開放政策的貫徹過程中起著十分重要的作用，可在此過程中也產生了諸多問題亟待解決。第一，我國目前對外資準入的行政審查范圍僅限于外資并購，但隨著中國經濟的飛速發展，綠地投資逐漸成為我國市場秩序穩定的隱患。因此，綠地投資是否應納入外資準入的行政審查范圍中的這一問題，引發了學理界和實務界的廣泛討論。第二，外資并購的的審批期限為30天，比“三資企業法”及其實施細則規定的期限還短，人們一般認為這是對行政機關提高了的審批要求，需要其注重效率，但實際執行當中則難以保質保量地完成該項工作。第三，我國過去以“三資企業法”為基礎，外資準入的模式采用核準制，實行準入后國民待遇。然而逐案審批的管理模式早已不能適應我國目前為構建開放型經濟新體制的需要，各國一直以來也希望我國可以簡化投資程序，由核準制向備案制方向改革。中國通過自貿試驗區，對安全審查程序做出具體的規定，制定了詳細的標準，但條款內容本身就有待商榷。第四，《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）剝奪了行政相對人的司法救濟權，為此許多國民在商務部的征求意見欄中提出異議，認為這損害了企業的行政救濟權?？杉词篂橥鈬顿Y準入的國家安全審查提供了行政救濟渠道，這種公力救濟依然會面臨一系列法律障礙。

二、外國投資概念的界定

對外國投資準入進行審查，首先要明確外國投資的含義。目前我國在法律與實踐層面針對“外國投資”這一概念并沒有完全統一的定義，且在不同時期，各種規范性法律文件對“外國投資”都有不同的名稱。從外資并購、外國投資到外商投資，學理界和立法者在概念區分上仍存有分歧?！蛾P于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，將審查對象限定為“外國投資者并購境內企業”，即“外資并購”。2015年1月，意見稿使用“外國投資”這一概念，將外資并購和綠地投資都包括在審查范圍內。而2015年4月，國務院辦公廳在發布的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》（以下簡稱“試行辦法”）中，把審查對象的名稱確定為“外商投資”。但據現存有效的法律文件可知，我國對外資準入的行政審查范圍僅限于外資并購，并不包括其他外國投資方式。

三、審查性質對外資準入的影響

針對外資準入的行政審查性質，我國沒有統一的認識。探究行政審查性質對外資準入的影響，有利于規范審查行為，加強行政相對人對行政機關的信賴，促進程序正當和實體正義，進而提高行政效率。

（一）行政許可說

我國目前尚未對“行政審查”這一概念進行界定，有學者主張行政審查即為行政許可。外資準入的行政審查，可理解為在外資準入階段，外國投資者向主管機關提交相關文件和材料進行申請，具有法定職責與權力的行政機關根據法律法規規定的程序在合理期限內進行審核并作出予以或不予批準、核準或不予登記（備案或注冊）的行政決定。將這種行為與行政許可相比能夠得知：對依申請的外資行政審查做出行政批準或不予批準的行為，屬于行政許可的范圍，受《行政許可法》的約束。然而行政許可說能夠囊括審查中的批準，卻無法涵蓋行政核準與行政備案，所以將外資準入的行政審查歸于行政許可具有一定的合理性，但將這種審查完全歸于行政許可又是不夠準確的。

（二）行政審批說

行政審批依據相關法律法規、行政規章和其他規范性文件，形成了針對特定主體或特定事項進行審批的受理條件、辦理規程和批準標準。將外資準入的行政審查視為行政審批的主要原因在于我國對外資準入實行負面清單管理制度。負面清單是一個國家禁止外資進入或限制外資比例的行業清單，企業不能投資的領域、產業和項目，均以清單方式列明。而行政審批制度通常采取的做法，是確立需要解除禁止的領域，明確實行資格資質管理的行業以及設置準入門檻的范圍。

此外，商務部從2005年到2010年發布的函件中都帶有“審批”字樣，因此，從負面清單管理制度和商務部發布文件的名稱來看，主張行政審查具有行政審批性質的觀點具有一定的合理性。而在具體的執法實踐中，我國確實對外資準入實行了審批制，也以規范性文件的形式對行政審批的程序做出列舉性規定。

（三）國家安全審查說

《關于外國投資者并購境內企業的規定》直接提出外資并購對我國經濟安全可能產生影響，并首次提及對外資準入實施行政審查，這種行政審查目前被認為是國家安全審查。2015年，試行辦法將外商投資對公共道德，和國家文化安全以及網絡安全的影響等劃入審查范圍。針對國家安全審查說這種觀點，我國的支持和反對意見并存。

支持意見認為，國家安全審查是行政審查的一部分。從《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》第3條可以推知，部際聯席會議在對外資并購的審查過程中必須將國家安全因素考慮其中，而商務部的最終決定也以聯席會議的審查意見為主要依據，同時第9條也明確規定這種安全審查不可規避。所以外資并購的安全審查是行政機關通過外國投資企業的申請行使行政權力的表現，可以視作行政審查的一部分。

反對意見認為，對于外國投資固然要考慮國家安全，但從外資進入我國國內市場的階段來看，外資準入的行政審查是一種事前審查，而國家安全審查則屬于事后審查。二者側重點不同，市場準入的審查更加全面，且總能與具體行業相聯系；國家安全審查涉及面窄，集中于敏感行業和敏感項目，一般是實質審查。因此，無論是從審查的階段還是從審查的內容與形式的角度來看，外資準入的行政審查都不能和國家安全審查等同。

意見稿在第34條規定了準入許可與安全審查的銜接，當外資存在危害或可能危害國家安全的情況時，準人性審查即刻被國家安全審查替代，二者都可以在事前進行，且投資事項并沒有針對性的行業和項目?！锻鈬顿Y法》雖然尚未頒布生效，但作為我國促進和規范外國投資的立法導向，其中的條款依然具有論證的意義。盡管第34條與反對意見所主張的理由并非完全一致，但也不能據此認為準入審查就是國家安全審查，因為通過該條款可以看出市場準入審查和國家安全審查二者有其各自的審查程序。所以國家安全審查可被視為行政審查的一部分，但還是要與市場準入審查相區分。

四、有關問題的解決方案

（一）重新定位審查范圍

綠地投資與外資并購實為產權交易范疇，本屬私法調整范圍，由于外國投資關涉境外資本流入和東道國企業控制權轉移，對東道國國家利益、公共利益的潛在沖突使東道國啟動行政審查成為投資自由化的例外豁免；構建外國投資審查法律制度，建立國家安全預警機制，從而進行一定的限制甚至禁止，既是適應我國利用外資方式的轉變趨勢，也是新形勢下主動開放、防范風險的重要舉措。目前我國對外商投資準入的行政審查范圍僅限于外資并購，但綠地投資也理應并入審查的范圍。

試行辦法在審查范圍中將“外國投資者單獨或與其他投資者共同投資新建項目或設立企業”，視為“外國投資者在自貿試驗區內投資”；意見稿將“設立境內企業”包括在了外國投資活動中，且將外國投資不再局限于直接投資，也包括了間接投資。這些立法舉動都說明：在東道國市場新建實體的綠地投資，也將會接受行政審查，但現在只在自貿試驗區進行試點工作，待《外國投資法》頒布并生效后，有望在全國得到推行。

（二）延長審查期限

“10號文”在第25條將外資并購的審批期限確定為30天，但由于國內外市場準入要求不同，且外資企業需要提交的文件數量和種類較多，審查機構在30天內完成一系列審批備案是十分具有挑戰性的。所以我國有必要對行政審查期限做出調整，適當延長審查期限，對此我國可以借鑒美國的審查期限規定。審查程序上，美國外資并購國家安全審查程序的最長期限為90天。外國投資委員會接到申報后，會在30天內開啟初步審查。除非外國并購方受控于或代表某一外國政府，且并購可能產生控制美國洲際商業活動，并可能影響美國國家安全的實體，否則委員會成員不再啟動為期45天的進一步的調查。在此期間內，委員會也能要求交易方修改交易條款或條件以獲得批準。進一步調查結束后，委員會向總統提交一份包括結果和批準建議的報告?？偨y收到報告后的15天內，決定批準或否決并購，同時向國會說明做出決定的理由。這種跨部門、多角度的行政審查，既保證了審查期限的合理性，也有利于最終結果的公正性。

（三）簡化審查程序

“53號令”第三部分第二項規定了自貿試驗區安全審查程序，應按照“6號文”第四部分辦理，但是“6號文”第四部分的并購安全審查程序的條款內容本身就有待商榷。例如“如有部門認為并購交易對國家安全造成影響”，這里的部門到底是指只要有一個部門還是幾個部門？“意見基本一致的，由聯席會議提出審查意見”，則何種情況被視為“基本一致”？是按照簡單多數，亦或是絕對多數的原則？除此之外，“聯席會議報請國務院決定重大分歧狀況”，應如何準確地理解“重大分歧”呢？如果沒有明確反對，能否算作存在重大分歧？這些問題都不甚明了。又如，“在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易”，申請修改交易方案后是不再繼續進行安全審查了，還是針對新的交易方案重新啟動新的程序？何種情況下可以停止安全審查，而何種情況下又需要繼續，這些仍然無從得知。上述問題都必須考慮到位.否則在外資準入審查的操作過程中，因各行政機關對條款內容的理解與認定標準不同，執法過程中極易出現“相同情況，不同結果”的現象，這顯然會削弱行政機關的權威性，降低行政決定的可信賴性。

2018年6月30日，我國開始施行修改版《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，外資企業在我國設立，實行商務備案和工商登記“一套表格，一口辦理”的程序。這一舉動不僅優化了備案程序，還大大提升了外資準入的便利化水平。此前，商務部要求外資企業或投資者在線提交申報表和其他相關文件后才進行備案核對，但通過“一套表格，一口辦理”的方式，備案機構可以更快地進行形式審查，確保填報信息的完整性和準確性。由此可以看出，我國在外資準入的行政審批和備案方面，努力簡化行政程序，使執法政策與當前的國際市場環境相適應，而這一辦法的施行，也為日后外資準入行政審查的進一步改革起到了良好的帶動作用。

（四）保障行政救濟權

意見稿規定，行政相對人對國家安全審查，無法提請行政復議和行政訴訟，這類行政審查被上升到一個無法被司法企及的高度，而由于行政機關與行政相對人天然的不對等性使得這一規定被視為有失公允，難以被人們信服和采納。行政執法過程中，國家安全審查作為具體的行政行為，依據《行政法》的相關規定，理應遵循行政復議和行政訴訟而采取相應的監督手段。雖然從嚴格意義上講，行政復議是行政機關內部的監察體制，不能被視為司法審查的一種形式，但其仍是一種法定的行政救濟途徑。

然而，即使給接受國家安全審查的行政相對人提供了救濟渠道，實際操作過程中也依然會面臨一些法律障礙：首先，部際聯席會議的行政主體地位不明確。其本應具體負責安全審查，但因臨時組成非常設，所以行政相對人若對聯席會議決定不服，則不能明確對哪個部門提起行政復議或行政訴訟。其次，無法對國務院決定形成有效監督。聯席會議在特別審查階段有重大分歧，應提請國務院決定。國務院是一裁終局，對國務院的具體行政行為不服，無法向上一級行政機關復議，也不能去法院起訴，所以目前難以彌補國務院決定的監督漏洞。最后，“6號文”與“53號令”的法律位階對實際適用形成一定的挑戰。從法律淵源和法律位階的角度來看，國務院辦公廳頒布的“6號文”是其他規范性文件，而商務部制定的“53號令”是行政規章，法律效力高于其他規范性文件。但“53號令”卻依據“6號文”制訂，“6號文”儼然成為了上位法。這種邏輯混亂極易導致行政機關在審查過程中處于被動地位。

五、結語

對外國投資進行行政審查是必要的，但也要注意審查的高效、透明與合理，盡量避免使其成為保護主義的工具和外國投資的障礙。對于“戰略性行業”、“國家安全”這些專有術語，即使不能定義，也應該明確范圍或確定評估的標準。無論是采取行政審批、核準還是備案的方式，審查程序都應透明，并有明確的時限規定。適當延長行政審查期限，既要避免久拖不決，也要防止一蹴而就。全國人大在2018年兩會召開之際表明年底將出臺《外國投資法》，針對目前在外國投資準入方面存在的行政審查問題，希望國家能夠進一步妥善界定審查范圍，繼續堅持“準入前國民待遇加負面清單模式”的外資管理制度，對行政救濟作出更加合理準確的解釋，以體現立法體系的完整，實現相關文件的有效銜接與法律的公正性。相信我國在行政改革的背景下，外資準入的行政審查問題都會得到較為妥善的解決。

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