重構新的中華法系＊

張晉藩

中國政法大學終身教授

中國政法大學法律史學研究院名譽院長

法系問題是西方比較法學者創造的概念，與此同時，他們還將世界相類似的國家的法律分成若干系統，故有“五大法系”“十六法系”之分，但無論怎樣劃分，古代的中華法系都占據其一，由是引起了中國學者的重視和研究，成為一門專門的學問。中華法系是隸屬于古代王朝的法系，隨著清朝的覆滅而失去載體，但對構建中華法系，一些法文化中的精髓仍然具有理論意義和現實意義。這是構成新的中華法系的元素。習近平總書記指出：“我國古代法制蘊含著十分豐富的智慧和資源，中華法系在世界幾大法系中獨樹一幟。要注意研究我國古代法制傳統和成敗得失，挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養、擇善而用?！?2014年10月23日，習近平總書記在黨的十八屆四中全會第二次全體會議上的重要講話。在建立依法治國的法治國家的今天，我們有責任重構新的中華法系，這是一項歷史任務。

一、法系的劃分是近代比較法學的成果之一

比較法學是19世紀以來適應西方資本主義國家經濟的發展、國際貿易的擴大以及世界市場的開拓而逐漸形成的。比較法學的任務就是對各國的法律進行比較研究，揭示它們之間的共同性和特殊性，以便于理解、適應與運用，借以服務于各國經濟往來和文化交流的需要。比較法學者們對于存在于不同國家和地區的法律，按照其本身所具有的內容、形式、淵源、特點及其影響的范圍加以分類，區分出不同的法律系統，這就是所謂的法系。法國比較法學家勒內·達維德說：“我們可以把法歸類成‘系’……簡化為少數類型?！?［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第23—24頁。這樣以便于對世界各國法進行研究與理解，各取所長，互相借鑒。因此法系的劃分是近代比較法學的重要成果之一。

由于法系的劃分缺乏統一的標準，因而不同學者對法系劃分的結果也各不相同：美國學者威格摩爾劃分為十六個法系，英國學者泰爾劃分為七大法系，日本學者穗積陳重劃分為五大法系，等等。由于在同一法系內，不同國家的法律的地位與影響不同，而有母法系和子法系之分。同時有些法系已經成為歷史的陳跡，或者雖保留其形式，實際已經失去特色而融入其他法系，因而有活法系與死法系之別。雖然法系的劃分是以世界上存在的法的外部聯系為根據，沒有涉及法的本質及其發展的規律性，但由于它可以概括地標志出某些國家和地區法律的特色、歸宿與源流，有助于相互之間的比較、借鑒與吸收，所以至今仍然被沿用。

二、中華法系的地位和特點

在世界法系的劃分中，中華法系始終被世界公認為特點鮮明、影響深遠的法系。從法系的概念以及實際的劃分中可以看出，凡是構成一個獨立的法律系統，不僅要具備自身的特點，而且還需要得到一些國家或地區的承認和接受。僅僅具備了特征，但無其他國家或地區采用，是不能形成一種系統的。中華法系不僅具有獨樹一幟的鮮明特點，而且自漢唐以來便影響到日本、朝鮮、安南等國。例如，日本仿唐律制定了《近江律令》和《養老律令》；朝鮮王朝不僅以《大明律》為立法的范本，而且在司法實踐中直接適用《大明律》；安南后黎朝仿唐律制定《國朝刑律》，阮朝仿《大清律例》制定《皇越律例》。從漢唐算起，中華法系影響周邊國家達千余年之久，這在世界文明古國中是罕見的。

中華法系自周初起，至隋唐已經定型，它所具有的特點也以穩定的形態表現出來。這些特點恰恰是周邊國家所需要的：

（一）重貴賤尊卑、等級次序的禮法文化

禮是氏族社會晚期祀神祈福的一種儀式，進入階級社會以后，保留了禮的固有形式，但其作用適應等級的劃分，而表現為“定分止爭”。所謂定分，就是確定貴賤尊卑的等級名分，各自享有不同的法定的權利和義務，使之各安其位，各守其分，避免爭奪。至西周建國，周公推行禮樂政刑綜合為治的方略。禮進一步區分為朝廷之禮、卿大夫之禮以及庶民之間的禮，等級名分不同，“禮亦異數”；3《左傳·莊公十八年》。樂也與禮的等級制相配合，上有廟堂之樂，下有庶民之樂，形成了禮樂之治。制禮作樂而后，立政作刑，形成了禮樂政刑共同治國的模式。周公所制之禮，受到孔子的推崇，認為“郁郁乎文哉!吾從周?！贝呵飼r，季氏“八佾舞于庭”，破壞了原有的等級禮制，受到孔子的嚴厲譴責：“是可忍也，孰不可忍也?！?《論語·八佾》。至漢代，儒家學說綜合了墨、道、法、陰陽五行等各家學說，形成了新的儒學。鑒于秦亡之失，漢儒大力推廣禮法之治，認為“禮者禁于將然之前,而法者禁于已然之后”。5《漢書·賈誼傳》?！短坡墒枳h》也開宗明義地宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！倍Y不僅是國家最重要的綱紀，而且經過漢儒引經解律，將儒家的綱常之禮入律，使道德法律化。禮所表現出來的約束人心、規范行為、忠君孝親、禁暴止邪、彰善癉惡等方面的作用，不僅說明禮已成為國家的執政之要，而且也受到了百姓的信守。中華法系的禮法文化，對周邊國家都有所影響。

（二）重宗法倫常的血緣關系

中國古代是宗法社會，無論貴族、宗室和普通百姓，都以宗法血緣互相聯結，或成為一個大族，或表現為一個具體的家庭，都依據宗法倫常的要求，務使長幼有序，孝親親倫。宗法關系的血緣紐帶成為調整家國關系的重要原則，所謂“忠臣必求于孝子之門”，6《后漢書·韋彪傳》。移家為國，移孝作忠。因此，倫常關系被視為最重要的社會關系。倫常關系把遵守道德的義務和遵守法律的義務相統一。正因如此，國家將五倫——父子有親、君臣有義、夫婦有別、長幼有序、朋友有信入律。中國悠久的宗法倫常關系，也適合于相鄰的國家的國情。因而，周邊國家也仿中國之制建立宗祠、家廟，制定家法、族規等。這是相鄰各國長期接受中華法系的一個重要原因。

（三）建立皇權獨尊的國家機關體系

中國自秦始皇稱帝起，此后，兩千余年一直實行專制主義的皇帝制度，由此而形成了后妃制度、太子繼承制度以及國家治理的一整套的制度建設與法律建設，借以維持天無二日、國無二尊的皇帝權威。在中國帝制統治下所建立的宰相制度，以及中央六部四司、地方郡縣制度等，都對相鄰國家有所影響。周邊各國也是專制主義的王朝，因而也接受了中國的一整套制度建設，只是根據國情在某些方面有所改動而已。除前述仿唐明清的立法外，在司法上，周邊各國也按中國刑制行事，但基于疆域面積的差別做出相應的調整（如流刑減里數）。

（四）重視以農立國的農業立法

中國古代是以農立國的，因此，在立法上，以保證農業生產、利民富民作為重要的內容。在中國古代的法律體系中，無論土地立法、水利立法、農時立法、務限立法，等等，都是以農業為中心的?？鬃诱f：“足食足兵，民信之矣?！?《論語·顏淵》。唐朝實行均田制，使國家的積糧陳陳相因，足夠全國百姓享用數年。中國周邊的國家也同樣以農立國，因此，中國管理農業的立法、制度也都對相鄰國家有著積極的影響。

（五）富則教之，使明禮節

中國歷代圣君賢相強調，民富之后，必相伴之以教化。管仲說：“倉廩實而知禮節”，8《管子·牧民》。就是糧食豐收之后，有條件對農民進行教育，使之遵守禮節?？鬃釉诨卮鹑接?“既富矣，又何加焉”的提問時指出“教之”。9《論語·子路》。儒家提出的以仁、義、禮、智、信為核心的五常，也是影響深遠的道德規范。中國五千年的歷史發展充分證明了道德的作用。道德與法律不同，其作用在于教化，改革不良的習性，做到內化于心，而外化于行。法律則是治國的手段，具有國家的強制性，觸犯者要受到糾治，但中國古代立法也注意納道德規范于法律之中，不僅有助于減少道德范疇的犯罪，而且增加了百姓對法律的尊敬和信服。這對相鄰各國都有強烈的影響。

以上五點，概要地說明了中華法系的特點，也借此表達了周邊國家何以接受中華法系千年之久。

三、中華法系形成的社會歷史背景

中華法系產生在中華民族的文化土壤之上，是古圣先賢智慧的融合和治國經驗的結晶，從來沒有受到外國法文化的影響，以至于民國時人曾經自詡中華法系是最純潔的法系。然而，生長于中華故土的法系，卻不斷地輸向外國，擴大了中華法系的文化圈。這些活動主要是從唐朝開始的。

唐朝經濟高度繁榮，國家強盛統一，文治武功都取得了顯赫的成就。特別是與經濟、政治發展相適應的文化也達到了高度繁榮的境界。唐代科舉常以詩歌取士。因此，唐代詩人輩出?？婆e也試明經，因而，研究經學的學者大有人在。如果說《唐律疏議》是古代最具代表的法典，那么，《開元禮》就是中國古代最著名的禮典，由此而使禮典的禮治與法典的法治相互補充，形成了唐代的禮法之治。與漢朝相比，唐朝的水陸交通都暢通了。據記載，當時已經有七十余國覲見唐朝。居住在長安的外國商人不下十萬人，為了加強管理，還專門制定了“化外人有犯”之法，規定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！睆奶瞥跗?，日本等國派使者到中國學習制度文明、法律文明。有的如阿倍仲麻呂還留在唐朝為官。

事實證明，如果一個王朝經濟衰敗、國家分裂、文化落后、法紀蕩然，就不可能成為法系的中軸國。正因為唐朝在各方面都達到了盛世，因此，到中國學習是一種尊榮，能夠仿唐法制定本國法，不僅是發展法制文明的一條難得的捷徑，也是影響千秋的壯舉。

明清的政治法律文明同樣領先于周邊各國，因此，成為各國競相模仿的對象。朝鮮王朝時期，更以《大明律》作為母法，許多違法觸刑的案件均按《大明律》處理。朝鮮太祖李成桂在即位后宣布：“前朝之季，律無定制……自今京外刑決官，凡公私罪犯，必該《大明律》?！?0《朝鮮王朝實錄·太祖實錄》，太祖元年七月丁未條。至于安南阮朝，仿《大清律例》頒布《皇越律例》，“御制皇越律例序”中指出：“我越李、陳、黎之興，一代有一代之制，而備于洪德；北朝(指中國)漢、唐、宋、明之興，律令之書代有修改，而備于大清，爰命廷臣準歷朝令典，參以洪德、清朝條律，取舍秤停，務止于當，匯集成編?！?1《皇越律例》，御制皇越律例序，越南國家圖書館藏刻本。

時至今日，日本學者、韓國學者研究唐律、大明律者仍大有人在。

四、構建新的中華法系

（一）鴉片戰爭以后中國國勢的衰微導致中華法系的解體

1840年以后，中國被迫不斷地接受不平等條約，國土淪喪，中華民族面臨嚴重的危機。愛國的志士仁人奮起吶喊，改良救國。魏源曾經提出“師夷之長技以制夷”，把著眼點放在制造洋槍洋炮上。至馮桂芬，進一步提出“法茍不善，雖古先吾斥之；法茍善，雖蠻貘吾師之!”大官僚李鴻章、張之洞等也主張中體西用，提出稍變成法，學習西法，因而被稱為洋務派。然而，1894年甲午戰爭的失敗，宣告了洋務派中體西用論的破產。之后，康有為、梁啟超所推動的戊戌變法也遭到鎮壓而失敗。義和團運動以后，清朝已經不能照舊統治下去了，被迫改良新政，預備立憲，但最終也未能挽救覆亡的命運。清朝的覆滅使傳統的中華法系失去了載體，不可避免地瓦解了。

（二）中華民族偉大復興與新的中華法系重構的必然性

1999年12月31日，在首都各界迎接新世紀慶?；顒又H，黨中央發出號召：在新世紀里，中華民族將在完成祖國統一和建立富強民主文明的社會主義現代化國家的基礎上實現偉大的復興！一時之間民族復興成為時代的最強音。黨的十八大以來，習近平總書記多次強調，實現中華民族偉大復興是近代以來中華民族最偉大的夢想。他還提出，“文化是一個國家、一個民族的靈魂。文化興國運興，文化強民族強。沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復興?！?22017年10月18日，習近平總書記在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告。中華文化的復興也包括法文化的復興，而法文化的復興又集中體現在構建新時代的中華法系上。

（三）中華法系內含的超越時空的民主性元素是構建新的中華法系的重要因子

重構新的中華法系絕不是一句空話，而是以豐厚的資源作后盾的。一個存在了數千年的中華法系，它所凝聚的中華民族的精神與優秀的法文化，是中華民族的偉大的寶藏。

一方面，中華法系的重構絕不意味著復古，而是立足于中華文化的優秀傳統，創造出適應時代需求的新文化。因此，既要避免全面肯定一切傳統的“國故派”思維，也要摒棄全盤西化妄自菲薄的“新潮派”心理。文化的發展具有持續性和穩定性，這是文化本身固有的特征，這在源遠流長的中華文化中表現得尤為明顯。如果說經濟的騰飛可能在幾年、十幾年甚至再多一點時間內實現，而文化的崛起與復興所需的時間則要長得多?！扒竽局L者，必固其根本；欲流之遠者，必浚其泉源”，13（唐）魏征：《諫太宗十思疏》。這也是文化發展與興盛的一條基本規律。

另一方面，中華法系的重構不是簡單地傳承古代的某些法律思想制度與形式條文，而是弘揚發源于中華民族本土上的體現中華民族偉大精神的理性思維的法律文化。它是客觀的、真實的存在，不是憑空的設想；它是經過數千年風雨歷練的民主性精華，是構建當代法治中國的因子。為此，我們需要深入研究中華法系，從中提煉出超越時空的法律思維、法律理論以及立法、司法的原則與制度、經驗與教訓，科學地總結中華法系發生、發展的規律性，并且找到它與當代法治的契合點，使其有機地融入現實的法制建設中去。因此，重構也不是復舊，而是創新，是走中華民族自己的路。這樣做，更能體現國情因素所加給中華法系的特殊性與典型性，同時也能使中國當代的社會主義法治的特色更加鮮明，更具有感召力。

（四）重構的新的中華法系要體現中外結合，擇善而從

重構新的中華法系，絕不能妄自尊大、自我封閉，而要把目光投向世界進步的法治發展的新趨向和新成就，擇善而從，取其法治文化的精華為我所用，使歷史與當代、中國與世界在法治建設上互相比較、吸納，這樣重構的新的中華法系才具有開放性，才更符合國情實際，更能體現自主創新和兼收并蓄的價值追求的統一，更加凸顯出社會主義法治的特色。

如果說古人建設的中華法系曾經滋潤過相鄰的東方國家，長期雄踞于世界法系之林，那么，我們今天更有能力、有信心重構一個體現當代中國法文化成就的新的中華法系。