捐助法人治理結構在我國的發展

摘 要：我國捐助法人治理結構的總體發展趨勢是“行政管控式”的治理結構逐步退位于“法人治理型”的治理結構，嚴格的外部監管逐步退位于寬松的內部制衡，縱向的行政立法體系逐步退位于橫向的以捐助法人制度為基礎的私法體系，這也體現了我國公益事業和立法技術的不斷發展。但是作為民事基本法的《民法總則》只是對捐助法人制度作了總綱式的規定，具體的規定還散落在社會法性質的《慈善法》和行政規范性質的《基金會管理條例》中。因此，捐助法人治理結構的私法構建任重而道遠。

關鍵詞：捐助法人;治理結構

一、“捐助法人”稱謂的由來

《民法總則》第九十二條規定：為公益目的以捐助財產設立的基金會、社會服務機構以及依法設立的宗教活動場所等統稱為“捐助法人”?？v觀各國民法理論和立法實踐，都不曾查閱到“捐助法人”一詞，該稱謂原系我國個別學者所創設，用以代指大陸法系國家中“財團法人”的概念。

在《民法總則》編纂之前，關于我國基金會等公益法人在法人分類中的稱謂是否采“捐助法人”一詞，在理論界也存在著一定的分歧，具體可歸納為以下兩類：第一類學者認為《民法總則》在法人分類上還是應該固守大陸法系社團法人和財團法人的分類模式，基金會、宗教寺廟等公益法人應為財團法人項下的公益性財團法人亦或宗教財團法人，但不包括以私人利益為目的和中間目的的財團法人，故我國民事基本法的立法應沿用大陸法系國家通用的“財團法人”一詞。第二類學者認為既然我國立法一直沒有采用“社團法人”的概念，單獨使用“財團法人”的概念就顯得不甚協調，再者“財團法人”一詞會使一般公眾難以理解，易與西方國家營利性質的財團所混淆，不利于公益事業的發展，所以采“捐助法人”一詞比較符合我國國情，也更能為我國大眾所理解。梁慧星教授起草的民法典草案就曾建議將我國的法人分為“營利法人”和“非營利法人”，將“捐助法人”置于“非營利法人”之下。

從目前來看，現行的《民法總則》采用了“營利法人”、“非營利法人”和“特別法人”三分法的分類模式，將基金會法人等公益法人以“捐助法人”的稱謂規定于“非營利法人”的項下。

二、我國捐助法人的性質

捐助法人制度寫入《民法總則》，使原本游離于法人分類之外的基金會等公益組織以捐助法人的形式在《民法總則》中占有了一席之地。關于捐助法人的性質，理論界通常將其定性為傳統民法理論上的“財團法人”，但是也有部分學者認為只能將財團法人作為類似參照物來研究我國的捐助法人，而不能將二者等同，我國的捐助法人有其獨特個性。原因就在于目前我國的捐助法人還是多由《基金會管理條例》等行政法規和部門規章所規范，這些規范通常都給予了捐助法人高度的自我決策權，嚴格來說其不像財團法人一樣是完全的“他律法人”，而是“自律法人”。

三、我國捐助法人治理結構的歷史演進

追溯我國捐助法人的歷史發展，可以以《基金會管理辦法》等幾部法律法規的出臺為界，分為以下幾個階段。

1.“行政管控型”的治理結構

第一個階段為1988年《基金會管理辦法》的出臺，確立了捐助法人“行政管控型”的治理結構，從外部管控來說，主要依托于歸口登記、三重負責、分級管理、行政備案這四項具體措施;從內部治理結構來說《基金會管理辦法》在其第三條中規定了基金會的建立必須要有章程、管理機構和必要的財務人員。此法頗有計劃經濟的色彩，用國家的行政化來管理基金會法人，完全閹割了基金會私主體的法律屬性。

2.“行政管控向法人治理型轉變”的中間模式

第二個階段為2004年出臺的《基金會管理條例》，確立了捐助法人“行政管控向法人治理型轉變”的中間模式，從外部管控來看，行政對捐助法人的管控力稍有減弱，從《基金會管理辦法》的四項措施變為“歸口登記、雙重負責和行政備案”這三項措施;從內部治理結構來看，法人治理型的萌芽初現，具體表現在建立了“理事會-監事會”的二元治理結構，其中第二十一條確立了理事會為基金會的決策機構，擁有修改章程、人事任命以及決定重大事項的權力;第二十三條對理事的任職資格做出了限制，具體為消極資格排除、近親阻卻和有限報酬等規則;第二十二條規定了基金會須設立監事并明確了其監督理事會、提出質疑建議或向有關部門反映情況的權力。雖然《基金會管理條例》確立了捐助法人的內部治理結構，但究其根本也是一部行政法規，所以其確立的內部治理結構也只是有限的內部治理。

3.“法人治理型”的治理結構

第三個階段是2016年《慈善法》的正式實施，使得捐助法人在治理規范上首次突破了行政法規的層級，獲得了法律層級的支撐，向法人治理型的治理結構轉變。從外部治理規范來看，其一，降低了準入門檻，“相關業務主管部門”沒有了審查權，符合法定條件即可向縣級以上人民政府民政部門申請登記;其二，減少了事前準入的防范機制通過檢查評估以及報送年度工作報告和財務會計報告等事中事后措施來對基金會進行監督。從內部治理規范來看，《慈善法》在其第十二條明確規定了慈善組織應當根據法律法規及章程，建立健全內部治理結構，明確決策、執行、監督三方面的職責權限，開展慈善活動。

最后是2017年10月《民法總則》的施行，捐助法人被納入到了《民法總則》所確立的法人分類模式，加之上述提到的《慈善法》和《基金會管理條例》，我國捐助法人治理結構形成了由“一般法加特別法”調整的規范格局，這也標志著其完成了由“行政管控型”治理結構向“法人治理型”治理結構的最終轉變。

通過對我國捐助法人治理結構歷史演進的研究，我們可以發現我國捐助法人治理結構的發展與我國市場經濟的發展和立法技術的進步息息相關，其總體的趨勢是“行政管控式”的治理結構逐步退位于“法人治理型”的治理結構，嚴格的外部監管逐步退位于寬松的內部制衡，縱向的行政立法體系逐步退位于橫向的以捐助法人制度為基礎的私法體系。

需要強調的是，雖然我國捐助法人治理結構的發展趨勢是“行政管控式”的治理結構逐步退位于“法人治理型”的治理結構，但是也不能對我國當初“行政管控式”的治理結構予以全盤否定，其只不過是特定歷史時期的制度選擇，有其存在的一定合理性。加之，“行政管控式”的治理結構和“法人治理型”的治理結構也并不是非此即彼的關系，筆者認為一個良好的捐助法人治理結構應該在外部行政管控和內部自我治理之間進行合理的尺度選擇，行政管控的目的在于“防弊”，內部自我治理的目的在于“興利”。

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作者簡介：

姜云騰（1993.5～ ），男，漢族，山東高密人，碩士研究生，研究方向：民商法。

注：本文系2018年黑龍江大學校級研究生創新科研項目，項目名稱：論捐助法人的治理結構，項目編號：YJSCX2018-123HLJU。