從《反不正當競爭法》的修改看經營自主權

張思名

【摘 要】經營自主權是指市場主體在經營過程中不受政府干預，獨立自主地開展市場經營活動，這是市場經濟中市場主體所必須的權利，新的《反不正當競爭法》對經營自主權地干預加強。本文從為什么會有經營自主權、經營自主權的困境、經營自主權的發展以及《反不正當競爭法》修改后對市場主體經營自主權的干預四個方面，分析了政府對經營自主權的干預。

【關鍵詞】經營自主權；反不正當競爭法

一、為什么會有經營自主權：市場經濟的內在要求

亞當·斯密在《國富論》中論述出民族國家的政治社會普遍存在著信息失真，而只有商品價格的信息才是真實的，他主張在一個民族國家的發展中應該是以經濟社會為中心。在今天的民族國家只能適用亞當·斯密提出的以經濟社會為中心，民族國家是大國收集全面而真實的信息是非常困難得，但價格是不會騙人的，在一個自然的情況下價格是絕對真實的。在一個國家的發展中都應以經濟社會為中心，那經濟發展中更不應該看到政治的權力。如亞當·斯密在《國富論》中所論述的，在民族國家中政府所得到的和掌握的信息存在普遍失真，那它就沒辦法去科學地去指導和管理市場經濟，用錯誤的信息得來的結果一定不會是正確的。相反，市場經濟中的價格是真實的，圍繞價格所得出來的信息也是準確的，在基于真實信息的情況下進行市場配置的結果也是積極的，所以應該積極發揮市場本身的作用。

給予市場主體充分的經營自主權是政府公權力在市場經濟中退出的一個重要標志，即政府相對人（主要是指企業法人）只要是不違反國家的法律、法規，就可以擁有經營自主權，可以自行組織生產經營的權利，使用和調配自身的人力、物力、財力?！笆袌觥眱H僅是一個概念層面的東西，是抓不住、摸不到的，政府無法對其進行直接地控制，所以公權力只能通過對市場經濟的主體和市場資源等客觀存在的實物進行規制才能實現其對經濟的干預。而市場主體是市場經濟的推動者和執行者，在市場經濟中發揮著至關重要的作用，因此管好政府的手其實就是要讓政府對市場主體放手，即賦予市場主體充分的經營自主權，只有確保市場主體的經營自主權，市場經濟才能自由發展。我國憲法基于市場經濟的內在要求和邏輯，將經營自主權寫入在憲法中，而且隨著我國市場經濟的發展，享有經營自主權的市場主體不斷擴大。雖然不同的市場主體在實際中所享有的具體的經營自主權的范圍是不一樣的，但經營自主權已經成為市場主體最基本的經濟權利。

二、經營自主權的困境：沒有絕對的自由

雖然市場主體在市場經濟中的經營自主權應該受到法律的確認和保護，但是該經營自主權的行使以及營業自由的實現需要在秩序的范圍之內，不能以破壞市場的競爭秩序為代價?！斗床徽敻偁幏ā泛汀斗磯艛喾ā废拗剖袌鲋黧w經營自主權行使的目的就在于維護和實現公平競爭秩序，保護社會公共利益，這一目標是法律限制市場經營行為正當性的理由。

雖然說賦予市場主體充分的經營自主權是市場經濟的內在要求，但是絕對的自由就會出現嚴重一系列的問題。第一，享有充分經營自主權的經營者，會在市場交易中利用自身的優勢地位，去侵害消費者合法的權益；第二，就是經營者跟經營者之間的矛盾，雖然每個市場主體都享有經營自主權，但市場主體本身也是存在差異的，一些具有市場競爭優勢的經營者難免會利用自己在市場競爭中的優勢去侵害其他相對弱小的經營者，第三，經營者利用自己的經營自主權侵犯社會的利益，比如：商業賄賂，經營者通過向國有企業的管理人員行賄，為自己贏得某種機會。

從市場經濟的內在邏輯分析經營自主權是必須的，但從實際的情況看，經營自主權又存在一些問題，這就是經營自主權所面臨的困境。一邊是國家干預，一邊是經營自主權，從市場經濟的角度出發，經營自主權是排斥政府公權力的；從現實角度看，經營自主權本身無法全面實行。同經濟危機是市場經濟無法克服的困難一樣，這種矛盾是經營自主權與生俱來的、無法根除的。

三、經營自主權的發展：比例原則

在市場經濟中如何協調經營自主權與保護其他市場主體的利益，成為經營自主權發展的必然?？紤]到，比例原則是平衡協調《反不正當競爭法》立法目標實現與限制經營自主權的一種重要的分析手段，因此解決這個問題最好的辦法就是運用比例原則的和平衡協調理念。筆者認為，經營自主權行使或限制的界限就是，經營者在行使自身自主權的時候是否侵犯了其他市場主體的正當權利，這里正當權利的來源不限于法律而應該是從法理角度、從正義角度出發的正當權利。很多情況下，對于是否侵犯正當權利的判斷是非常容易的，但是在情況比較復雜時就需要運用比例原則來進行取舍。實際上，比例原則跟《反壟斷法》中的合理原則相類似，侵害方如果對于他的侵犯行為有正當的抗辯事由，而且他的抗辯事由的利益大于受損害方的利益，那就認定他可以繼續行使自己的經營自主權，如果他的抗辯事由不足以支撐他的侵害行為，那就限制他行使經營自主權。

四、《反不正當競爭法》的修改對經營自主權的干預

《反不正當競爭法》的立法宗旨就要限制市場中不正當的經營自主權，達到保護市場主體正當的經營自主權，維護市場秩序。這是《反不正當競爭法》24年來的第一次修改，從修改的內容可以看新法的要求更為嚴格，增加了查封扣押等一系列的強制措施，讓經營者的違法成本大于違法的收益，通過增加執法者檢查、查封、扣押、查詢等權利，對行政執法權進行了完善，還明確規定了不正當競爭行為應當承擔的民事賠償責任。這些做法確實有利于維護公平的競爭秩序，但我們不能只要秩序而不要經營自主權，適當的公權力干預會促進市場經濟的發展，規避市場經濟固有的缺陷，過分干預就會損害經營者的經營自主權，市場就會失去活力，不利于市場經濟的長期發展。

檢查、查封、扣押、查詢等強制措施應該是司法機關特有的權力，但新的《反不正當競爭法》將其擴大到行政執法中，這明顯不是市場經濟應該有的產物，在我國這樣一個本就行政權強司法權弱的國家，這樣只會淡化司法權，有礙我國司法的進步。而且經濟法本就是一部社會法，其中有公權力的影子，也有意思自治的本質，如果認為擴大公權力，那經濟法的本質就不復存在了，所以此項規定嚴重侵犯的經營者的經營自主權。另外一個就是“加強對企業商業秘密的保護，員工跳槽后泄密將受罰”這項規定使得今后即使用人單位合同中沒有明確這一內容，如果勞動者實施了泄露商業秘密的行為，也將受到《反不正當競爭法》的嚴厲制裁。并且一旦違反這項規定后，要被法律制裁的不僅是你個人，還有新的用人單位。合同的本質是意思自治，合同中沒有規定的行為也要行為人買單，從法理學的角度來分析，勞動者和用人單位簽訂勞動合同，只要是在雙方自愿的基礎上訂立的合同就是真實有效，現在反不正當競爭法卻強制要規定二者沒有簽訂的內容。且不論合同意思自治的本質，先來看勞動者和用人單位，哪個處在優勢地位，毋庸置疑就是用人單位，對于勞動合同那基本上他們是最清楚的，不僅有法律顧問有的還有法律事務部門，在勞動合同的規定上他們必然不是弱勢的一方。在用人單位明顯處于優勢時，法律的天平還要倒向它，這明顯違反法律原理。而且勞動保障法中早已對該情況進行了規定，如果用人單位認為勞動者接觸的工作有關自身的商業秘密就可以跟他簽署保密協議，如果用人單位認為沒必要，那就不需要有保密協議，這都是用人單位和勞動者可以協商部分。新的《反不正當競爭法》這項規定不僅不利于保護勞動者的合法權益，而且不利于其他用人單位吸收人才，按照送審稿的規定新的用人單位還必須要對勞動者所提供的資源和材料進行審核，看是不是侵犯了原用人單位的商業秘密，這樣太麻煩了，這就限制了企業用人的自由，侵犯了用人單位的經營自主權。

筆者認為，新《反不正當競爭法》規定的內容太具體，有些規定過于嚴格，不利于保護經營者的經營自主權。反不正當競爭法的本意是保護市場主體的合法權益，維護公平的市場競爭秩序，但它的結果卻是限制了競爭。

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