非法吸收公眾存款罪中擔保合同效力之探究

周朝煜

（311800 浙江省諸暨市人民檢察院 浙江 諸暨）

一、非法吸收公眾存款罪高發的原因

1.企業直接融資渠道狹窄，融資困難

企業融資主要通過上市融資、發行債券、銀行貸款三種渠道實現。但從現行上市融資、發行債券的法律法規和政策導向上看，對民營企業特別是中小企業很難通過債權和股權融資的渠道獲得發展所需要的資金。因而，企業只能將希望寄托于銀行貸款。但由于宏觀經濟發展的不景氣，銀行為減少呆壞賬的產生，對企業貸款進行了嚴格的把控，從而導致企業出現貸款難的情況。即使銀行同意貸款，其手續也極為復雜，無形中增加了企業的運行成本。為獲得所需要的運行資金，企業不得不參與到民間借貸之中，以維持企業正常運行，這就極大增加了其觸犯非法吸收公眾存款罪的風險。

2.大量熱錢涌入民間借貸領域

由于宏觀經濟的不景氣，銀行降低了存款的利率，政府企圖刺激民眾進行消費，從而帶動經濟的發展。但利率的降低導致民眾不愿將資金存入銀行，而股市、樓市等的不景氣，也導致了民眾手上的資金無法進行增值，社會上熱錢不斷增多。而民間借貸所帶來的高額收益使民眾大量的把資金注入民間借貸市場，導致民間借貸市場熱錢涌動。

3.宏觀經濟形勢造成企業經營困難，償債能力降低

民間借貸融資成本高，加劇了企業債務清償的風險。浙江民間借貸以經營性借貸為主，中小微企業深度介入，同時民間借貸普遍存在高息現象。高利率導致了大量的信用風險的產生。由于宏觀經濟不景氣導致企業經營一旦出現困難，企業盈利不佳或難以承受過高的利息負擔，出現不堪重負、資金鏈斷裂的情況，民間借貸甚至有可能成為“壓垮駱駝的最后一根稻草”。[1]而企業一旦破產，由于涉及民間借貸，企業經營者往往會因非法吸收公眾存款而被司法機關追訴。

二、浙江地區相關法律法規現狀

非法吸收公眾存款案件中，借款人往往無力全額歸還所借資金。而在借貸關系中往往存在擔保人擔保這一情況。為彌補經濟損失，借款人紛紛起訴擔保人，要求其承擔擔保責任。而審理該類案件已經成為司法審判中的一大難點。

為審理涉及集資類犯罪的案件，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳三家聯名分別于2008年12月、2011年7月、2013年10月下發了《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（一至三）》，在一定程度上對審理集資類犯罪案件，起到了進一步統一法律適用尺度，防止執法偏差，實現刑事司法的法律效果和社會效果的有機統一等方面發揮了重要作用?！稌h紀要（三）》也對集資類犯罪所涉擔保合同的效力認定作出了相關規定。

三、擔保合同的效力及擔保人責任分析

（1）以借款人實際控制財產作擔保的物權擔保合同一般無效。從《會議紀要（三）》第十條看出，非法吸收公眾存款案件所涉及的以借款人實際控制財產作擔保的物權擔保合同一般為無效合同，債權人不享受擔保財產的優先受償權。非法吸收公眾存款罪侵犯的法益不僅包括國家的金融管理秩序，還有債權人的財產。案發后，債務人往往會出現資不抵債的情況，要挽回債權人的損失，需要將債務人的資產折現后賠償給債權人，而在賠償過程中應該遵循平等受償的原則。如將以借款人實際控制財產作擔保的物權擔保合同認定為有效，則必然會導致未以借款人實際控制財產作擔保的債權人的受償比例減少，從而激發債權人之間以及債權人與司法機關之間的矛盾，不利于社會的穩定。

（2）第三人擔保的借款，根據擔保人的過錯，使其承擔債務人不能清償債務的三分之一限額內承擔責任。擔保合同因主合同無效而無效，并不能免除擔保人賠償責任，只有當擔保人無過錯時才能免除其賠償責任。因此，擔保人在有過錯的情況下仍然要承擔責任，只不過其承擔責任上限為債務人不能清償債務的1/3。如此，在擔保人有過錯的情況下債權人的利益至少可以通過債務人的賠償，以及擔保人承擔不能清償部分1/3以內責任獲得相當程度的補救。[2]但在司法實踐過程中，又會因此產生一個新問題，即擔保人是否存在過錯的舉證責任分配。筆者認為應由擔保人相應的舉證責任，主要理由如下：①債權人要舉證擔保人有過錯的難度較大，且擔保人的部分過錯具有一定的隱秘性，債權人難以得知并舉證；②擔保是為保障債權實現而設定的，在非法吸收公眾存款案件中，如果沒有第三人擔保，即使債權人提供再高額的利息，因缺乏保障，大多數債權人也不愿意將資金借給債權人，故擔保人在非法吸收公眾存款案件中存在著不可推卸的責任；③如果因債權人無法舉證擔保人存在過錯，而導致擔保人無須承擔責任，則會在一定程度上導致民間借貸關系中擔保的隨意性增加，也會無形中刺激非法吸收公眾存款類案件數量不斷攀升。

（3）第三人擔保的借款，擔保人屬于明知借款人從事非法集資，或存在其他嚴重過錯導致擔保合同無效的，不受三分之一限額責任的限制。在企業經營過程中，企業或者其股東采用銀行貸款、上市融資等之外的形式將資金用于企業生產經營之中，其行為已屬于非法金融業務活動，如果擔保人在借款人非法吸收公眾存款案件中為借款人擔保的借款已能使借款人構成非法吸收公眾存款罪，則應視為擔保人明知借款人從事非法集資。如果擔保人存在收受好處的情況，則應視為存在嚴重過錯。上述情況一旦出現，擔保人應承擔不限于三分之一的責任，甚至應承擔全責。

四、結語

由于經濟形勢的不景氣，大量的非吸案件因借款人企業運行出現困難，導致其無法及時歸回利息及欠款，從而出現井噴爆發之勢。在處理該類案件中，承辦人只有通過對案件事實的多方面考慮，綜合考量各方的合法利益，在法律法規框架內，充分保障各方合法權益，才能有效避免此類案件可能產生的信訪風險，確保社會秩序的平穩。