地方性法規的司法適用研究
——以南寧市為主要例證
2019-12-13 22:38陳建財藍金華
法制博覽 2019年20期
陳建財 藍金華
廣西能幫法律咨詢有限公司，廣西 南寧 530028
法律的生命在于實施，地方性法規也不例外。地方性法規本身反映了地方立法者對一定社會關系進行調整的愿望與方法，反映了立法者的價值追求。要實現地方性法規的目的、作用、價值，必然要求地方性法規得到有效實施(包括執行、適用、遵守和監督)。地方性法規實效的主要評價指標，就是司法適用，主要就是地方各級法院在刑事、民事與行政案件的適用。因南寧是廣西首府，是全國最早具有地方性法規立法權的地方之一，其相應地方立法工作在廣西乃至全國都極具代表性，因而以南寧市人大及其常委會所制定的地方性法規的司法適用問題作為主要研究對象，基本可以看出廣西乃至全國各地的地方性法規的司法適用概況。故本文研究地方性法規的司法適用，以南寧市為主要例證。
一、地方性法規的司法適用概述
(一)地方性法規的性質與作用
根據《憲法》第100條、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條、《立法法》第72、73條的規定，地方性法規是省、自治區、直轄市或設區的市、自治州人民代表大會及其常務委員會制定或變動的規范性文件，是我國法律體系的重要組成部分，可以促進憲法法律、行政法規在地方得到有效實施，可以因地制宜地解決地方性事務，還可以對國家尚未制定法律或者行政法規的事項作出規定，彌補中央立法的不足并為中央立法積累經驗。
(二)地方性法規在刑事案件的“說理性適用”
根據《刑法》第三條規定的“罪刑法定原則”和《立法法》第八條規定的法律保留原則以及根據《刑事訴訟法》第三條的規定，地方司法實踐當中的主流觀點認為，法院審理刑事案件時應當排除地方性法規的適用。筆者不太認同此觀點。原因在于，我國《刑法》分則許多罪名的構成要件都需要借助于地方性法規來論證，而《刑法》分則存在大量空白罪狀的表述，如“違反……法規”(有12個條文)、“違反……規定”(有17個條文)。對于“違反……法規”的含義，由于全國人大常委會僅僅對《刑法》第228、342、410條規定的“違反.土地管理法規”明確作出解釋，對于其他9個條文表述的“違反……法規”和“違反……的規定”中的“規定”，則沒有法律解釋和司法解釋明確予以界定，因而適用地方性法規理來論證被告人行為是否構成犯罪及如何量刑不應成為障礙。筆者據此認為，法院審理刑事案件時可以根據審理案件的需要，在經審查認定為合法有效后，可以“說理性適用”地方性法規，亦即把地方性法規作為裁判說理的依據。
(三)地方性法規在民事案件的“選擇性適用”
根據《民訴法》第七條的規定，人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。由于《立法法》規定的“法律”特指全國人大及其常委會制定的規范性文件，故而可以認為《民訴法》對地方性法規在民事案件中的適用并沒有作出規定。但最高法院在1999年《全國民事案件審判質量工作座談會紀要》明確了對于地方性法規中的選擇性適用方法，2004年，最高法院在“河南種子案”的答復中又提出，人民法院在審理案件過程中認為地方性法規與法律、行政法規的規定不一致，應當適用法律、行政法規的相關規定。是此，筆者認為，對于地方性法規調整的事項，法院應當結合案件情況，根據有關法律規定對地方性法規法作出審查和判斷后予以“選擇性適用”。
(四)地方性法規在行政案件的“選擇性適用”
不少人特別是人大系統普遍根據《行政訴訟法》第六十三條的規定提出，法院應直接適用地方性法規，不能審查其效力進而選擇性適用。對此，筆者不予認同。最高法院在2003年《對人民法院在審理鹽業行政案件中如何適用國務院《食鹽專營辦法》第二十五條規定與《河南省鹽業管理條例》第三十條第一款規定問題的答復》中又指出，人民法院在審理有關行政案件時，應根據《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規定的精神進行選擇適用。顯然，最高法院對于法院審理行政案件應以地方性法規為依據并無排斥，但其確定的是“選擇性適用”方法，而不是“一刀切”地或盲目地直接適用。
二、地方性法規司法適用實踐、問題與原因
(一)地方性法規的司法適用實踐
以南寧市為例。至2018年8月，南寧市有效的地方性法規有43部。根據筆者參與的南寧市人大常委會對南寧市兩級法院自2011年至2018年8月期間在司法審判中適用地方性法規情況開展調研的情況來看，至2018年8月，南寧市兩級法院沒有一件刑事案件“說理性適用”地方性法規，只有一件民事案件適用地方性法規(適用《南寧市西津國家濕地公園保護條例》認定合同效力，但該案的這一適用在法律上值得斟酌且二審尚未判決)。而審結的8252件行政訴訟案件中，適用南寧地方性法規的只有18件。其中，4件分別適用《南寧市經濟技術開發區條例》、《南寧-東盟經濟開發區條例》認定開發區管委會主體資格和職權，2件適用《南寧市戶外廣告設置管理條例》，12件適用《南寧市違法建設查處條例》。另外，有39件行政案件的判決書中(涉及《南寧市征用集體土地條例》的案件37件、涉及《南寧市燃氣管理條例》的案件1件、涉及《南寧市飲用水源保護條例》的案件1件)，被訴行政機關均已將相應地方性法規作為執法依據以及答辯理由。但法院只是將其作為被告的相關答辯內容予以列明，并未適用作裁判依據，而是均以上位法《中華人民共和國土地管理法實施條例》《廣西壯族自治區燃氣管理條例》等作為實體裁判依據或者以《行政訴訟法》關于被告逾期舉證的程序條款作為裁判依據進行判決。
(二)地方性法規的司法適用問題
以上調研結果非常具有代表性，由此可以看出法院適用地方性法規主要有以下幾個問題：
1.適用率低。地方性法規在刑事案件中的“說理性適用”幾乎沒有，在民事案件中的“選擇性適用”也很罕見。在行政案件中，地方性法規“選擇性適用”比例也非常低，而且主要適用于認定被告主體資格和法定職權，極少適用于認定對被訴行政行為的合法性與合理性，適用的范圍也集中在城鄉建設管理領域。
2.適用不規范。主要表現在：一是對事實部分當事人提及的地方性法規沒有回應或者回應不當。如上述，在地方性法規作為被訴行政機關作為執法依據和答辯理由的39件行政案件中，被告在答辯時已經將相關地方性法規作為執法依據和答辯理由，但法院判決書在說理和裁判時均未對被告提出的地方性法規作出回應；二是適用地方性法規分析說理時，只用其原理卻未援引相關條文；三是理由和裁判依據前后缺乏呼應。
(三)原因分析
根據筆者參與了解的情況，上述問題事出有因：
1.地方性法規的知名度不高。一是地方性法規的制定過程時缺少法院、法官的參與，法官對相關地方性法規不了解；二是參加訴訟的當事人在訴訟中很少引用地方性法規作為依據；三是行政審判主要是對行政機關具體行政行為的合法性與合理性進行審查，而行政機關在執法過程中把地方性法規作為執法依據的情況也不多，所以法院在行政裁判時也就無從適用地方性法規。
2.地方性法規的美譽度(立法質量)不高。主要表現為：一是地方立法的針對性、可操作性不強。國家法律、行政法規日趨完善，但地方立法特色不明顯，不能及時反映地方實際情況和需要；二是重復立法、照抄照搬較多，一些地方性法規的許多條款與上位法的相關條款高度重合；三是部分地方性法規明顯與上位法相抵觸，而相關清理(修改、廢止)工作極為遲緩。筆者認為，地方性法規的司法適用率如此之低，根源就在于地方性法規大多是“為立法而立法”，科學性不足。在上位法、司法解釋或上級規章已有規定而且能夠解決問題的情況下，行政機關的執行率和行政相對人及其代理人的遵守(利用)率就不會高，司法機關的適用率自然就非常低了。
3.適用主體認識不足。法院大都沒有組織學習，而法官知道地方立法水平不高，故而只能作為案件裁判的參考。因此在審判中均先從上位法尋找法律依據，然后直接適用上位法的規定，不再引用地方性法規。
4.地方性法規的適用方式不構明確具體，容易產生適用風險，法官缺乏適用的主動性與積極性。地方性法規的“說理性適用”容易處理，對于“選擇性適用”就不這么簡單了。因為“選擇性適用”必然要求法官對地方性法規的效力作出審查判斷，亦即對于應否適用以及選擇性適用標準都需由法官對地方性法規的效力作出審查判斷再決定是否適用地方性法規。而對于法官的審查判斷，地方人大系統存在極為強烈的反對、反感、抵觸，進而會影響到法官的前途，趨利避害心理導致許多法官對地方性法規的適用采取了消極回避的態度。
5.地方性法規的適用缺乏有效的溝通協調機制。在司法審判中，發現地方性法規與上位法相沖突或不一致情況時，或者行政機關與審判機關在法條理解適用有不同看法時，缺乏工作聯系機制，地方人大及其常委會不能及時有效地通過法規修改、廢止或者解釋來推進地方性法規的司法適用。
三、地方性法規的司法適用正?；窂?/h2>
(一)要完善民主與科學立法機制，努力提高立法質量。立法質量是地方性法規實效的前提，立法質量高則地方性法規實效性相對就高。因此，地方立法一定要突出地方特色，避免重復立法；要提倡法院參與下的精準立法，注重法規條文的明確具體化和針對性、可操作性。要加強地方人大常委會的立法解釋，建立常態化的地方立法解釋制度。要提高地方性法規的清理效率，對一些立法時間較長、已不適應當前經濟社會發展形勢的地方性法規要及時進行修改、廢止或者出臺相應的立法解釋，努力解決法規中存在的不一致、不協調以及操作性不強等問題，便于行政執行與司法適用。
(二)要強化宣傳，精準提高立法知名度。地方性法規實效如何，要看其本身質量高不高，還要看人們實際上是否按照地方性法規規定的行為模式去行為，以及地方性法規被人們實際遵行、執行或適用的程度。這就必然需要通過報刊、廣播電視、互聯網等媒體形式，多渠道、及時、持續做好地方立法宣傳，讓人們知道地方性法規的存在。要采取發行地方性法規單行本、匯編、釋義、解讀等方式，廣泛深入宣傳地方性法規。要將法官、律師、行政執法人員和關聯行政相對人及其所在商協會等作為宣傳重點對象，特別要促進他們了解和掌握地方性法規的立法背景、立法意圖及立法含義等，提高他們主動引用、適用地方性法規的意識。
(三)法院、法官要提高認識，主動、自覺學習適用地方性法規。法院要主動組織培訓，法官要自覺加強學習，自發種下依法適用地方性法規的種子。
(四)地方人大及其常委會要尊重法官對地方性法規的判斷，支持法院依法獨立審判案件。對于法官在法制統一原則的指導下結合案件具體情況“選擇性適用”地方性法規，只要說理充分，地方人大及其常委會要予以尊重，并以此為契機及時開展相應法規清理(修改、廢止)工作，從而消除法官不敢用心理，避免能用不用、規避適用、模糊適用等情況的發生，進而促進法官把適用法律、行政法規和適用地方性法規有機統一，使案件裁判更加符合地方實際，實現法律效果和社會效果、政治效果的有機統一。
(五)要建立立法機關與審判機關、行政機關之間的溝通協調機制。地方立法過程中要主動聽取審判機關的意見和建議，提高地方性法規的可適用性。審判機關在案件審理中，發現法規存在的問題或者有立法空白情形時，要主動向立法機關提出清理或立法建議。行政機關、審判機關對地方性法規有不同意見時，要及時與立法機關溝通協調。
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