侵犯商業秘密案件成案難原因及對策探析

江偉

摘 要：侵犯商業秘密罪作為侵犯知識產權犯罪的一種，一直是理論研究的熱點，但實務中卻很少適用，成案率不高。究其原因，一方面是被侵犯客體本身的秘密屬性導致案源渠道較窄，另一方面該罪的法律規定過于籠統缺乏細致指引和統一標準，而實踐中秘密性的認定又高度個性化。各種綜合因素疊加導致此類案件立案難、批捕難、起訴難。要破解這些難題，不僅需完善立法，更需要行政執法機關充分發揮在保護商業秘密方面的作用，建立完善與刑事司法銜接機制;司法機關應形成打擊侵犯商業秘密犯罪的合力;加強商業秘密保護宣傳，拓寬案源渠道。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪 秘密性 保密性 損失金額

一、基本案情

被告人李某某原系福建某源有限公司（下稱某源公司）銷售經理，被告人周某某原系某源公司技術研發人員，被告人詹某某原系某源公司裝配工人。2017年6月，被告人李某某從某源公司離職，投資成立福建某農有限公司（下稱某農公司），李某某擔任某農公司總經理兼法定代表人，聘請被告人周某某擔任技術研發人員、被告人詹某某擔任副廠長負責日常行政管理及機械裝配。2017年9月，被告人李某某、周某某利用從某源公司帶出的“香菇套袋機”和“沖孔貼膠機”的設計圖紙，生產出與某源公司具有同樣功能的“香菇套袋機”和“沖孔貼膠機”先后銷往四川、河北等地，被告人詹某某明知李某某、周某某利用某源公司的設計圖紙進行設計，仍組織工人裝配生產。截止案發，某農公司已與其他公司簽訂銷售香菇套袋機、沖孔貼膠機合同31臺，已實際銷售6臺香菇套袋機和5臺沖孔貼膠機，獲利達人民幣499107.54元。

經鑒定，某源公司的香菇套袋機和沖孔貼膠機部分設計圖紙屬于“不為公眾所知悉”的技術信息，某源公司已對其采取相應保密措施，屬于某源公司的商業秘密。上述被告人利用某源公司的設計圖紙進行生產銷售的行為已造成某源公司損失達人民幣1658272.74元。

本案經一審法院審理，認定被告人李某某、周某某、詹某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑1年至10個月不等。

二、侵犯商業秘密成案難原因

實踐中，刑法第219條規定的侵犯商業秘密罪一直都是辦案難點，適用該罪名的案件非常少。從每年國務院發布的知識產權保護白皮書可以看到，侵犯商業秘密罪在全國的適用率只占到全部侵犯知識產權刑事案件的0.6%-0.8%。侵犯商業秘密罪案件在偵查階段的成案率較低。例如，2013年至2018年6月，深圳市公安局共受理商業秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤銷案件6宗，成案率只有約5成[1]。此外，此類案件到審查逮捕或者審查起訴階段也可能作出不批準逮捕或不起訴決定。例如，2010年至2018年，上海市檢察機關受理侵犯商業秘密罪審查逮捕案件18件28 人，其中批捕13件21人，不捕5件7人。受理侵犯商業秘密罪審查起訴案件26件46人5單位，最終以侵犯商業秘密罪起訴的只有9件19人4單位，起訴率約35%[2]。自2010年起，福州市檢察機關實行知識產權刑事案件集中管轄，至2017年始出現第一起以侵犯商業秘密罪起訴的案件。在此之前雖然也有以該罪名移送審查起訴的，但最終都因無法證明涉案信息的秘密性（又稱非公知性）、保密性或被害人損失金額達到50萬元而只能從其他角度追究嫌疑人的責任，或者作撤案處理。侵犯商業秘密犯罪由于其天然的疑難復雜性，普遍存在取證難、認定難等問題，由此導致此類案件的成案率一直不高。

（一）案源信息渠道較窄

不同于侵犯社會公共利益、人身損害或者其他侵財類犯罪，侵犯商業秘密作為侵犯知識產權犯罪的一種，通常并不具有明顯、直觀的后果，此類案件偵查通常來自于被害人的控告，以及由此延伸出的行政機關在處理行政違法或法院在審理民事糾紛中移送的線索。偵查機關缺乏主動發現能力和預警預防機制，而當事人對此類案件的刑事可罰性認識不足，一定程度上導致很多侵犯商業秘密犯罪案件被當成普通經濟糾紛處理了。

此外，在立案偵查階段，由于專業知識所限，很多控告人對于商業秘密認定的關鍵要素并不清晰，無法提供可以證明被侵犯信息屬于商業秘密的證據，甚至有時把侵犯商業秘密混同于專利侵權，對偵查方向造成誤導。在上述福建某源公司案件中，被害人在前期偵查階段一直強調三名嫌疑人從該公司離職后迅速成立新公司，生產銷售與該公司同樣的機械產品，該產品幾十處使用了某源公司的專利技術，并提供大量公司獲得的專利證明。此時，偵查人員也是第一次接觸該類型案件，對商業秘密沒有清晰、完整的概念，而是根據控告人思路收集證據，從而導致偵查方向出現偏差。

（二）秘密性認定高度個性化

商業秘密只是一個籠統概念，具體秘密涉及的領域范圍非常廣泛，且專業性強，導致每個案件的秘密性認定非常個性化，根本無法要求偵查人員憑自己的知識判斷涉案信息是否具有“非公知性”，而秘密性的判斷又是能否立案的關鍵因素，因此對技術信息申請鑒定就變得十分重要。

在偵查階段，特別是立案審查階段，偵查機關通常沒有足夠的精力與財務保障用于一個案件，鑒定的委托責任有時就不得不落到權利人身上，不但加重了權利人的損失和維權成本，更重要的是由于委托主體不中立，此類鑒定意見在審查起訴和庭審階段會遭到被告方的嚴重質疑。在福建某源公司案件中，被害人為了證明離職員工成立的新公司生產的機械產品與某源公司產品具有同一性，找到了某鑒定所出具鑒定意見，證實新公司生產機械產品所使用的技術圖紙與某源公司的圖紙具有高度相似性，但是該鑒定意見的證明力被辯護人嚴重質疑，只得依賴二次鑒定結論。

另外，技術信息類商業秘密鑒定需要的專業化程度高，實務中要找到合適的鑒定機構往往并不容易。2005年2月出臺的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》規定可以申請登記從事司法鑒定業務的人員必須具備司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱等條件。申請從事司法鑒定業務的法人或者其他組織也必須具備明確的業務范圍、進行司法鑒定所必需的儀器設備、依法通過計量認證或者實驗室認可的檢測實驗室以及每項司法鑒定業務有三名以上鑒定人等條件。但在實踐中，想要找到一個具有鑒定資質的商業秘密鑒定機構往往并不容易。福建某源公司案件中，雖然被害人委托的是福建省內機械領域最專業的鑒定機構，但是該機構對知識產權、商業秘密的鑒定并不專業，沒有查明涉案技術信息是否屬于“不為公眾所知悉”以及兩公司的技術是否具有同一性等問題，只是做了圖紙比對。后在補充偵查階段，偵查機關多方輾轉找到了北京某知識產權專業鑒定機構，做出了關鍵性的鑒定，證實涉案技術系“不為公眾所知悉”的信息，且兩公司產品包含的技術特征具有同一性。

如果說技術信息秘密性的認定雖然專業性強但尚有可以鑒定的余地，那么經營信息構成商業秘密的認定則往往更具有爭議性。通常而言，與經營活動有關的創意、管理、營銷、財務、計劃、樣本、招投標材料、數據、客戶信息等，可以構成反不正當競爭法所稱的經營信息[3]。實踐中經常有權利人拿出客戶信息被侵犯的證據請求立案，但是又無法進一步提供該信息具有秘密性的證據。例如，權利人通常主張離職員工挖走了原公司的客戶，但只有客戶姓名、聯系方式等基本信息，或者只能證明該客戶與原公司存在長期穩定交易關系，從當前司法實務和判例來看，僅有這些還遠不足以證明該客戶信息構成商業秘密。如果公安機關據此立了案，那么后續如何證明該客戶信息包含了足以構成商業秘密的客戶交易習慣、交易內容、特定需求等信息就成為很大的難題。而如果公安機關不立案，權利人的維權之路會更加坎坷。

（三）對保密措施的忽略導致保密性認定成為薄弱環節

保密性認定一直都是商業秘密司法保護中的一大難點，不僅刑事如此，民事中亦如此。由于法律沒有詳細規定，為了解決保密措施合理性的認定標準問題，相關部門和各級法院出臺了很多規定[4]。近日，最高人民法院出臺的《關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的規定》，規定在認定權利人是否采取了“相應保密措施”時應當考慮包括商業秘密及其載體的性質在內的五個要素，同時列舉了包括簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務，通過章程、規章制度、培訓等方式提出保密要求等六種具體保密措施。在缺乏法律明確規定的情況下，刑事上認定侵犯商業秘密罪可以參考這些規定。但實踐中遇到的問題在于，即便司法解釋規定了采取簽訂含有保密義務的合同、通過章程等方式提出保密要求等可以作為認定商業秘密的考慮因素，但在個案中怎樣判斷該措施是否達到了“合理”的程度？

有人認為商業秘密的保密措施應當具有體系性和完整性，僅采取一兩種保密措施往往是不夠的?！皯斂紤]敏感信息的確定、分類、分級和評估，信息接觸控制、信息接觸記錄及回溯、信息載體的銷毀、信息披露審查、員工保密意識培訓等，針對商業秘密的保護措施必然是體系化的，其完整性才是保密措施‘合理性的主要判定標準”[5]。如果嚴格按照這一標準，實踐中大多數侵犯商業秘密罪都無法立案。

實踐中，涉案信息的秘密性、保密性、價值性判斷中，權利人和辦案機關關注的重點一般都在秘密性和價值性上，保密性往往被忽略。一般來說，權利人無論是個人還是企業，在沒有遇到侵權事件時，對保密措施通常沒有足夠的重視，最多只是在勞動合同中約定保密義務，或者在公司章程、培訓中簡單提出保密要求，很難做到體系性、完整性。有時在秘密性和價值性達到商業秘密的認定標準、損失金額又達到50萬元時，公安機關就予以立案了，到審查起訴時才發現保密性沒有達到很完備的程度，那么案件就很容易陷入困境。因此在法庭上，保密措施常常成為辯護人攻擊的焦點，繼而成為影響案件能否順利判決的關鍵環節。

（四）缺乏統一標準的損失認定

刑法第219 條規定的侵犯商業秘密罪認定標準為：給商業秘密權利人造成重大損失。具體按照什么標準計算損失數額則成為實踐中一直存在的難題。有學者通過對中國法院裁判文書網、北大法寶等法律文書網所載的案例進行梳理，總結出法院判決的侵犯商業秘密罪重大損失的計算范圍至少包括以下種類：一是以商業秘密研發成本計算;二是以權利人減少的銷售量乘以每件侵權產品的合理利潤所得的數額來計算，在權利人減少的銷售量難以確定時，則按侵權產品銷售量乘以每件專利產品的合理利潤所得的數額來計算;三是以侵權人獲得的股權投資計算;四是以侵權人的銷售總額計算;五是以未交付侵權產品計算[6]。2020 年9 月，“兩高”公布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》，及最高人民檢察院、公安部公布的《關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，均規定了損失數額或者違法所得數額的認定方式，并列舉了被侵權造成銷售利潤的損失的計算方式。上述規定中認定方式多種多樣，是對長期以來司法實踐的高度總結。但在實踐中如何準確適用這些標準，也在考驗司法工作人員的智慧。

在立案審查階段，偵查機關對損失數額的認定只能依據被害人提供，而被害人提供的數據往往并不客觀，尤其當損失數額接近立案標準時，就會給辦案人員帶來很大的壓力。在福建某源公司案件中，公安機關以被害人指控的研發成本240 萬元和被害人減少的訂單作為損失數額，審查起訴中檢察官認為審計報告計算的被害人訂單減少的數量計算有誤，無法采信，故參照《反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法，按照嫌疑人的獲利數額加上研發成本計算被害人損失數額。法庭上辯護人提出被告人的行為并沒有造成涉案商業秘密被公開，被害單位仍在使用該技術生產、營利，且對嫌疑人獲利的計算方法也提出諸多質疑，最終法庭要求重新對被害人損失進行鑒定，并采納最終鑒定的數額。最終計算權利人損失時，采用訂算損失與差價損失相加的方法，即計算了被告人銷售合同利潤，和被告人對被害人與其他公司談判進行干擾、壓價導致的損失。

三、完善侵犯商業秘密罪辦案實務的幾點建議

商業秘密的保護不僅在于保護權利人的私利，更是保護發明創造、鼓勵創新、推動技術進步的重要環節。當前，實務中辦理侵犯商業秘密罪遇到的諸多問題已經引起學術界和立法者的關注，可以預見，在《刑法修正案（十一）》出臺后，隨著后續司法解釋和相關規定的更新，很多現實問題應該能夠得到有效解決。在此，筆者立足辦案實務，提出以下完善建議以供參考。

（一）應充分發揮行政機關在保護商業秘密方面的作用

一是行政執法機關建立保護商業秘密各項機制。如知識產權行政執法機關受理商標、專利糾紛，勞動仲裁部門受理勞動糾紛時，應著重研判當事人之間是否存在侵犯商業秘密的行為，對于發現相關情況的，商請市場監督管理部門介入或者向其移送。同時，各行政執法機關應建立商業秘密風險防控機制。各行政執法機關在工作之中涉及商業秘密的，應加強管理，防止他人獲取商業秘密;向第三方委托評估、鑒定時，與其簽訂保密協議，嚴防涉密情況的發生。二是建立完善行政執法與刑事司法銜接機制。建立市場監督管理部門與司法機關的聯席會商制度。市場監督管理部門在處理行政違法發現侵犯商業秘密線索，及時向司法機關移送。三是建立知識產權司法鑒定資質的機構名單。例如市場監督管理部門應當盡量收集、更新各類具有知識產權司法鑒定資質的機構名單，必要時為刑事辦案機關提供有力的信息支持。

（二）司法機關形成合力共同打擊侵犯商業秘密犯罪

一是加深對于商業秘密犯罪內涵與外延的理解。從《刑法修正案（十一）》草案與草案二審稿可以看出，刑法對于侵犯商業秘密的規制與反不正當競爭法一脈相承，司法人員不能就案辦案，而是要從反不正當競爭和知識產權法兩大領域的角度對侵犯商業秘密有全面的了解。二是在立案、偵查階段加強與公安機關、法院的溝通。特別是實行知識產權案件集中管轄的地方，對于疑難復雜的侵犯商業秘密案件，應當在受理之初就將信息共享，檢察機關應加強提前介入，充分發揮引導、監督偵查的職能，以庭審證據標準指引證據收集，提高成案率。對于僅在起訴階段集中管轄，批捕由當地檢察機關審查的地區，批捕、起訴檢察機關均應介入，以便達成共識。三是發揮典型案例作用，形成打擊商業秘密犯罪的氛圍。自福州市檢察機關成功辦理福建某源公司案件以來，全市侵犯商業秘密罪的控告越來越多，檢察機關受理的相關咨詢較前幾年大幅增加，可見典型案例的成功辦理也會起到良好的引領作用。

（三）加強商業秘密保護宣傳，提高商業秘密刑事保護的知曉率，拓寬案源渠道

宣傳內容應強調三個方面：一是加強對員工的保密培訓。如某源公司僅在《員工手冊》上規定關于保守公司秘密的條款，沒有開展相關保密培訓，導致其對于何謂公司秘密認識模糊，對侵犯公司商業秘密的嚴重后果認識不足。因此，公司應當細化員工手冊中關于保守公司秘密的規定或者單獨簽訂保密協議，通過定期開展保密講座、發放保密宣傳手冊等方式提高員工保密意識，做到防范于未然。二是完善重要信息的保管、保密措施。某源公司多名技術研發人員都提到曾將圖紙設計等工作帶回家中加班，或者利用私人電腦進行設計工作，離職后圖紙仍然保存在私人電腦中，導致離職人員可以隨意使用。公司應當規范操作流程，加強員工在公司以外場所開展涉密工作的監督、管理，對設計圖紙等關鍵信息應采取專門保管措施，堵塞信息外泄渠道。對離職員工加強離職環節的審查交接，確保離職員工不能帶走公司相關信息。三是在勞動合同或保密協議中增加競業限制內容。公司可以根據勞動合同法第23條之規定，與負有保密義務的勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，確保離職員工在競業限制期內不得到與公司生產或經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位就業，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，做到全面保障公司的權益。

注釋：

[1]參見翟博、徐德富：《辦理侵犯商業秘密案件的困境和應對》，《中國公共安全·學術版》2019年第3期。

[2]侵犯商業秘密罪檢察實務研究課題組：《侵犯商業秘密罪檢察實務研究》，《中國檢察官》2020年第12期。

[3]參見《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的規定》。

[4]如北京、江蘇、河南等多地省高院都曾出臺關于審理商業秘密糾紛的指導意見或專項解答。

[5]參見張寧：《我國商業秘密保密性認定存在的問題及相關建議》，華東政法大學2017年碩士學位論文，第14頁。

[6]參見閆洪師：《論侵犯商業秘密罪中“重大損失”計算范圍的確定》，載《中國檢察官》2017 年9 月（上），第22 頁。