無船承運人資信管理制度的現狀與改進

林凌盺

(上海海事大學 上海 200120)

一、背景

自交通部廢除無船承運人保證金，改為備案制后，我國的無船承運市場變成了一個幾乎零門檻的市場。這一變化使得無船承運人的資信下降，貨主方面也對此表現了極大的關切①。交通部雖然在《交通運輸部關于公布十項交通運輸行政許可事項取消下放后事中事后監管措施的公告》(以下簡稱“公告”)之中明確了五項對應措施，但是這幾項措施僅僅是強化了基于保證金制度而衍生的幾項措施，對于現行的零門檻開放、市場缺乏針對性的應對措施。

二、現行無船承運人管理制度與缺陷

(一)現行管理制度

在我國現行體制下，針對無船承運人的規范主要來源于《中華人民共和國海運條例》(以下簡稱“海運條例”)。而就海運條例來看，能夠直接涉及到無船承運人資信的制度主要是以《海運條例》第七、第八、第九條為基礎的無船承運人備案登記制度，也即無船承運業務市場準入機制。同時，根據《交通運輸部關于修改〈中華人民共和國國際海運條例實施細則〉的決定》的第八條之規定②，包括無船承運人在內的國際海上運輸及其輔助性業務經營者的違法行為直接與其資信掛鉤，并予以公示，從事中監管的層面間接提升了無船承運人的資信。其中，根據《水路運輸市場資信信息管理辦法(試行)》所建立的水路運輸市場公示制度使得前述的公示制能夠更有力的影響無船承運人的運營，規范市場秩序。除此之外，海運條例在事后階段規定了撤銷無船承運人資質的情形，是一種市場退出機制，淘汰不適格的主體。最后，旨在規范市場競爭的提單備案與運價備案制度也規范了無船承運人的業務經營行為，提高了無船承運人的整體資信狀態。

(二)缺陷

1.備案登記制度無法實質保證無船承運人的資信

現行制度下，任何主體只需要向所在地省級交通運輸主管部門備案即可進行無船承運業務。理論上備案制度對企業也有相應要求，但是其并不做實質審查，主管機關基本沒有拒絕我國市場主體進入的。在交通部廢止無船承運人保證金制度之前，原有的八十萬的保證金或保證金責任保險的要求，提高了市場進入的門檻。但在該規則廢止過后，無船承運人業務市場沒有任何門檻。這一制度設計是我國市場經濟改革在我國航運業的直接體現，是進一步發揮市場在資源配置中的決定性作用的一種表現。但是這一制度設計也導致了無船承運業務門檻過低，進入的主體參差不齊，對無船承運人的總體資信產生了較大的沖擊。

同時，值得我們注意的一點是，無船承運人的資質獲取與否其實并不影響無船承運人業務的開展。在我國司法實踐之中③，未取得資質的無船承運人所簽發的提單或是訂立的合同依然是有效的，其唯一能引起的不利后果僅僅是依據海運條例而產生的行政處罰。因此，可以說備案登記制度除了海運條例規定的罰款外幾乎不存在其他強制力了。

2.保證金制度的廢止導致無船承運人的資信先天單薄

取消保證金制度有效減輕了無船承運人的資金壓力，對我國的航運服務業務的發展起了相當的促進作用，但是也應當看到其對于無船承運人的整體資信有副作用。

首先，無船承運人的業務特點決定了其本身并不具有大量的資產，其本身承擔風險的能力相對來說并不高。但其面臨的風險則十分巨大，其最為常見的風險就是貨損。由于無船承運人在業務之中主要接觸的業務是集裝箱運輸業務，貨物價值十分高昂，一旦發生事故，其產生的損失將會十分巨大，無船承運人的資產往往難以清償前述損失。

而原有則無船承運人保證金以及保證金責任保險在一定層面上彌補了前述問題，使得無船承運人的有了一定責任能力，提升了無船承運人的資信。雖然相對貨物的價值依然有杯水車薪之嫌，但是其至少解決了有無的問題。同時，由于這筆資金是存放在主管部門或是以保險公司保證的形式存在，對其的執行會十分的便捷?？傮w而言，是一個十分有效的制度。但是隨著保證金制度廢止，無船承運人責任能力先天不足的問題又進一步凸顯出來。

3.事中監管乏力

依照《公告》，現行交通部的針對無船承運人的事中監管主要有五個方面，其中較為有針對性的是采用“雙隨機一公開“的方式針對運價備案與執行進行檢查。但是這一制度也僅僅只是抽查，且其事項也僅限于運價備案這一事項，并不觸及無船承運人的核心業務。無法對無船承運人整體資信直的維護起到直接的作用。

4.市場退出機制十分單薄

依據《海運條例》第三十九、四十條之規定，無船承運人資格的資格只能在依法取得的經營資格提供給他人使用、未履行備案手續兩種情形下可被吊銷，而無其他情形。而強制運營不良，缺乏資信的主體退出某個行業是維持行業主體總體資信水平的一個重要途徑。而監管機關無法強制退出不適格的主體，對于維護整體行業資信水平是有著消極的影響的。

三、針對無船承運人資信的規制路徑

(一)市場秩序規制法的理論準備

無船承運人在美國法下的定義系：The term“non-vessel operating common carrier”means a common carrier that(A)does not operate the vessels by which the ocean transportation is provided;and(B)is a shipper in its relationship with an ocean common carrier.④這一概念之中強調了“common carrier”這一概念，也即其是面向不特定多數人提供交易的。我國在海運條例之中雖然沒有明文對這一要件進行規定，但是 考慮到海運條例的制定目的，且我國對于無船承運人的英文表述也是NVOCC，故可以認為，我國的無船承運人的定位也是向不特定多數人提供較義的航運業者。

而對于提供公共服務的主體或得到大眾平臺性交易機構，由于他們的經營活動與社會整體利益和社會經濟秩序密切相關，有必要通過國家制定的特殊法律規范予以調整，從而確保該類市場主體的行為符合維護正常市場競爭秩序的需要，防止不公平和不正當的行為發生。⑤

針對這一類企業，較為接近的制度針對“公用企業規制法律制度“。二者在服務對象的普遍性上有著十分接近的特點。針對這種特性，制度上有特別的市場準入規制、反壟斷制度、產品與服務質量保障制度、產品與服務價格管理制度。⑥而就無船承運人而言，由于運價備案制度的存在與保證金制度的廢除，僅剩下產品與服務質量保障制度，類似的制度包括城市供水質量保障制度、供電質量保障制度、城市公共交通質量保障制度、電信服務質量保障制度。通觀這幾項制度，其都是具體到其涉及的業務的各個環節，可操作空間極小。同樣的，針對無船承運人的規制也可以具體到各個環節乃至具體各項業務。

(二)無船承運人監控評價制度

1.監控評價制度的必要性

就外國航運實踐而言，美國是我國原有的準備金制，日本則是審批制，較為寬松的歐盟也有行業自律協會控制準門檻，⑦我國這樣近乎零門檻的無船承運人制度可以說是十分罕見的。由于無船承運業務的特點，在沒有準入門檻的情況下，事中監管就顯得十分必要。而要實現事中監管，對無船承運人的業務經營狀況應當建立一個監測評價制度。如果僅僅依賴企業的事后報備，則事中監管是無法達成，只能變成事后監管。而現有的雙隨機一公開抽查制度面對大量的無船承運人也難以面面俱到，對此，建立一個全面的無船承運人監控評價制度有著當然的必要性

2.普通企業法人監控評價評價路徑

對于無船承運人的監控評價，其本質上是對無船承運人的營運情況與資本充足程度的管控。根據我國海運條例第七條之規定，無船承運人在法律上必須是企業法人的形態?？紤]到這一規定，筆者認為，對于傳統企業的業務運行評價方案也可以適用于無船承運人。而在評價一般企業運營情況的方案之中，盡職調查是一個較為成熟的方案。

盡職調查是指中介結構在企業或盡調對象的配合下，采取查詢、審核、面談、詢證、現場考察、訪談、網絡查詢等多種方式，對企業的歷史和現實的數據、資料、信息、文件和擔綱等涉及企業經營情況、資金狀況、股權結構、管理架構、實際控制人及控股股東情況、財務狀況、知識產權、勞動人事等各方面或某些方面進行全面深入的了解。⑧其本質上是對企業進行全方位的評估。就無船承運人而言，主要有企業經營狀況與資產狀況兩個領域。

從監督機關的角度來看，對前述兩個領域的監督，能夠長期穩定獲得而不必特別發起行政調查的信息主要有稅務及財政補貼信息、資產與經營設施、抵押擔保、公司對外投資情況、社保以及公積金繳納情況、訴訟信息。前述信息除了稅務財政補貼信息、公積金繳納信息，其余信息大多可以在工商登記公示之中獲取，而就稅務財政補貼信息，社保以及公積金繳納而言，政府內部信息共享并非難事，尤其是公積金繳納情況，其獲取基本上沒有門檻?；谇笆龅亩囗椥畔?，基本上可以對一個企業最基本的經營情況做出評價。其中，稅收信息可以直接反應一個企業法人的經營狀況。而公積金繳納情況則能夠起到預警的作用。員工是一個企業最重要的基礎，當一個公司連為員工繳納社保與公積金的能力都沒有，這一公司的經營狀態也必然陷入了困境。訴訟信息對于一個企業法人來說也是至關重要的，當核心業務出現了訴訟糾紛，也代表著這個企業經營存在一定的不規范性。而資產轉讓，抵押擔保、對外投資這一系列公示信息，也能夠從側面反映這一公司的經營情況。綜上所述，筆者認為，前述幾項信息，能夠以較低的成本獲得，并以此對一個企業的經營情況做出基礎的評價

3.無船承運人資信特點及其評估方案

就無船承運人的業務特點而言，除了部分主體自營卸下船到收貨倉庫這一流程的運輸外，其主要的業務就是在拼箱。因而其往往都不具有大量的資產，也很少進行資產收購、抵押擔保。但也因為其業務的特性，其會產生大量的資金流轉，也即從托運人處收取運費，向海運承運人支付運費，這樣的金額進出必然產生大量的進項稅額與銷項稅額。換而言之，一個正常經營的無船承運人在稅務表上應大概有大量進項與銷項稅額。通過對這些稅額金進出的監測，完全可以實現對無船承運人業務情況的監測。

同時，就無船承運人監督評價機制而言，其最終目的是為了防控無船承運人不規范的業務行為。而最為典型的表現就是無單放貨。一旦出現沒有正當理由的無單放貨的行為就足以對一個無船承運人的資信做出十分負面的評價。而要認定某個無船承運人做出了無單放貨之行為，最直接也最權威的反饋途徑就是法院的裁判。加之現行的裁判文書都在網絡上公示，故對這些數據的收集并非難事。

綜上所述，筆者認為，各地交通主管機關可以針對無船承運人的稅務狀況、社保公積金繳納情況、司法訴訟情況等多項數據進行收集，構建一個常態化的監督評價系統，并且在必要時借助航運事務公示系統對存在經營異常的無船承運人進行公示。

(三)增加無船承運人資質吊銷情形

如前所述，現行無船承運人資質僅有在依法取得的經營資格提供給他人使用、未履行備案手續兩種情形下可被吊銷，即使再加上海運條例第51條以非法經營罪處理的兜底條款，僅僅這三項規定實在難以支撐起一個市場退出機制。這也意味著，主管機關對于未規范經營的無船承運人除了行政處罰外是甚少有手段逼迫其退出市場的。在備案制的背景下，大量主體涌入無船承運人市場，其中必然有一部分主體的運營相當的不規范。理論上市場可以逐步淘汰這部分主體并實現自凈，但是且不論這一目的是否能夠實現，即使能夠實現其也要付出極大的代價。對此，筆者認為，有必要在現行海運條例所規定的幾種情形再行加入關于不正當運營的退出的情形，對于多次出現無單放貨乃至海運欺詐的無船承運人應當強制其退出市場，提高整體無船承運人的資信。

(四)提高對不備案行為的處罰力度

就現行海運條例來看，沒有進行備案的主體進行無船承運業務除了行政處罰以外是沒有負面成本的。而僅僅兩萬元到十萬元的定額罰款相較于無船承運業務帶來的收益實是偏少。筆者認為，在不設定其他種類的行政處罰下，應當以其違規經營無船承運業務的收入作為行政處罰的基準，以有效強化行政處罰之效力，使得無船承運人備案實質化。

四、結語

交通部雖廢止了無船承運人的保證金制度，但新的監管體制并未跟上，很容易帶來市場風險。對此，筆者認為，有必要通過收集無船承運人的特定營業信息的收集建立一個無船承運人監控評價體系，并通過增加無船承運人資質吊銷的情形建立一個市場退出機制，并強化備案的效力以實現明確的市場邊界，進而有效規制無船承運人的營運行為，有效實現無船承運人的資信管理。

【注釋】

①中國對外貿易經濟合作企業協會.關于高度警惕境外無船承運人搞海運欺詐的通知

②……交通運輸部或者有關省、自治區、直轄市人民政府交通運輸主管部門應當將國際海上運輸及其輔助性業務經營者違反《海運條例》和本實施細則有關規定的違法行為記入資信記錄，并依照有關法律、行政法規的規定予以公示?！?/p>

③最高人民法院關于未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效的請示的復函

④46 U.S.C.40102(2007).Definitions.(16)((Non-vessel-operating common carrier)

⑤李昌麒主編.經濟法學.法律出版社，2016年3月第3版，170頁

⑥李昌麒主編.經濟法學.法律出版社，2016年3月第3版，494頁

⑦高苗苗.我國無船承運人監管制度研究.大連海事大學，2011年碩士論文，第15頁

⑧李儉.法律盡職調查完全手冊.法律出版社，2017年3月第1版，第3頁