論人才流動中的商業秘密保護

李月紅,梁一娜,郭 棟

(1.太原工業學院，山西 太原 030008；2.西北政法大學，陜西 西安 710063)

合理的人才流動對企業的發展具有重要意義。但伴隨著人才流動造成的商業秘密侵權案件卻越來越多，而人才流動又是企業發展中的一個重要舉措，對于二者之間的沖突，《刑法》《民法通則》《勞動合同法》都有一定的規定，但我國卻沒有專門的《商業秘密保護法》來解決此類矛盾，使得員工的自主擇業權和企業的商業秘密保護無法找到平衡點。商業秘密作為提高企業競爭力的重要因素，一旦被侵犯將會對本企業造成重大損失，而當今社會人才的頻繁流動，員工兼職、離職后再創業等都會對企業的商業秘密造成不同程度的侵犯。

一、人才流動與商業秘密概述

(一)概念界定

隨著我國經濟的發展，人才流動愈加頻繁，但與此同時，企業商業秘密也面臨著被侵犯的可能。離職后的員工或加入新的企業，或自主創業，常常要利用到其所掌握的信息，如果其掌握的信息符合商業秘密構成要件就對原企業十分不利。因此對于企業而言，常常擔心離職員工會泄露企業的保密信息，對企業發展帶來不利影響而會采取相應保護措施。

人才流動是指專業技術人員的服務單位或服務對象按照本人意愿發生變化的社會現象，是用人單位與勞動者雙向選擇的一種結果。隨著近幾年我國人才流動的跨度和深度的逐步增強，人才流動的形式也是多種多樣的，最常見的形式有員工兼職、員工跳槽、員工退休后再就業等。

商業秘密一直受到世界各國以及企業的高度關注，雖然各國對商業秘密界定的方式各不相同，但其本質上是一致的，都具有秘密性、價值性以及管理性等特征。由于各國的經濟條件、政治環境、文化氛圍的不同，對商業秘密的具體規定也就有所不同，但都是由各國的基本國情所決定。我國主要通過《反不正當競爭法》對商業秘密進行規范，該法2019年經過修訂后，第9條將其界定為是不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。將舊法中具有“實用性”刪除，改為具有商業價值即可，原因在于非具有實用性的信息(如研究失敗的信息)雖不具有實用性，但是仍付出了巨大的研究成本，值得法律保護。另外就是司法實踐中何為實用性對于權利人來講增加了不必要的舉證責任，引發了不少爭議，這就使我們對商業秘密有了全新的認識。

(二)人才流動中商業秘密的侵權形式

在當今的社會發展形勢下，人才流動是非常普遍的，商業秘密的流失也是較為常見的，流失的形式是多種多樣的，但都具有同步性、模糊性和隱蔽性的法律特征[1]。

在司法實踐中，對商業秘密侵權行為的認定存在一定的難度，不同法官對侵犯商業秘密程度的認定不同導致量刑的不同，從而影響司法的公正性。根據我國法律的規定，侵權形式主要有以下兩種。

1.以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫的手段獲取商業秘密。侵犯商業秘密中的盜竊行為是指行為人以非法占有為目的，在權利人不知情的情況下，采用復制、拍照或者其他方法獲取權利人的保密信息。由于商業秘密是權利人采取保密措施的信息，因此無論是采用哪種方式被竊取，均構成對商業秘密的盜竊[2]。商業秘密一旦被竊取，會對其持有單位以及股東造成不可估量的損失。

侵犯商業秘密中的賄賂行為是指侵權人向有關企業商業秘密的知情者許諾物質或者其他報酬，通過此種方式得知競爭對手的商業秘密，使其在市場競爭中處于有利地位。當今社會給予利益的方式多種多樣，比如豐厚的經濟報酬、優越的工作條件以及給家人許諾更多的權利。在司法實踐的認定中，要將其與正常的人才流動加以區別，不能籠統地都認定為商業秘密的賄賂行為。

侵犯商業秘密中的欺詐行為是指行為人通常是通過故意做出錯誤的陳述，使商業秘密的權利人陷入錯誤的認識，權利人基于這種錯誤的認識對商業秘密做出違背自己意愿的處置；脅迫是指行為人通過采取威脅或者要挾商業秘密權利人的財產權或者名譽權的手段，逼迫商業秘密的權利人或者知情者告知有關的商業秘密。

2.違反法律或者有關約定，使用或者允許他人使用有關商業秘密。企業的商業秘密不是所有人都可以接觸到的，只有參與制定了商業秘密的人員以及企業的管理人員才能得知。依據《公司法》規定，高級管理人員是法定商業秘密保密主體，雖實踐中公司也會和高級管理人員簽訂保密協議，但是作為高級管理人員即使未簽訂相關保密協議，其保密義務也依然存在。而作為知情者則必須與用人單位簽訂保密協議，無論是高級管理人員還是知情者離職后，為了利益將商業秘密告知具有競爭性質的企業，或者自己創辦同類型的企業，在商業競爭中就會對原單位造成不可彌補的損失。

綜上所述，人才流動中商業秘密的侵權往往與人才流動中的員工兼職、跳槽或者退休后再就業等形式相結合，行為人多是采用非法手段獲取商業秘密，或者合法獲取但是非法使用，或者以允許他人使用商業秘密的形式侵害現單位或原單位的商業秘密，由此帶來了人才流動和商業秘密保護之間的沖突。如果尊重員工的自主擇業權，則會存在對商業秘密造成侵犯的可能，由于商業秘密的泄露而造成的損失是不可逆的，對企業在市場競爭中也會產生不利的影響；如果由于對企業商業秘密的保護對員工的自主擇業權造成限制，則不利于員工的自主流動，會對人才資源的合理配置產生影響，導致人才資源配置的僵化[3]。這就要求人才的合理流動與公平競爭的市場秩序相互促進，我國應該加快具有專業性的立法，尋求二者間的最佳平衡點，從而解決現實中出現的各種問題。

二、我國人才流動中商業秘密保護的現狀

(一)《刑法》關于人才流動中商業秘密保護的規定

《刑法》明確規定侵犯商業秘密應當承擔刑事責任，這一規定既對商業秘密的侵權人進行懲罰，又可對其他的不穩定分子進行威懾?！缎谭ā返?19條規定，根據侵犯商業秘密行為的嚴重程度不同，給予不同程度的刑罰，刑罰的懲罰程度相較民法的賠償損失以及《勞動合同法》中的支付違約金而言，是極其嚴厲的?！缎谭ā吠ㄟ^限制侵權人的人身自由以及數額巨大的罰金，可以對侵權人的行為進行嚴厲的懲罰，并且能夠對權利人的損失進行彌補?！缎谭ā芬云渥顕绤柕男淌绿幜P而著名，這對有效地減少市場競爭中的商業秘密侵權案件，維護公平競爭的市場秩序具有重要意義。

(二)《民法》關于人才流動中商業秘密保護的規定

根據《民法總則》第123條的規定，商業秘密屬于知識產權的一部分。因此，權利人可以依據《民法通則》第118條的規定，要求侵權人停止侵害，消除不良影響，并賠償因侵犯商業秘密所造成的損失，對權利人有很好的補償作用，這就從民法角度對商業秘密侵權提供了法律保護。

(三)《勞動合同法》關于人才流動中商業秘密保護的規定

根據《勞動合同法》第23條之規定，競業禁止協議屬于雙務合同。用人單位與員工自愿簽訂協議，雙方在享有各自權利的同時也承擔著相應的義務，用人單位享有保護本單位商業秘密的權利，負有支付補償金的義務；員工享有要求用人單位支付補償金的權利，負有對商業秘密保密的義務[4]。雙方自愿簽訂的競業禁止協議是具有法律效力的，在制定協議時可以將補償金的發放辦法以及數額做出約定。第24條對競業禁止協議的適用對象和時間都做出了規定，因此雙方在對有關事項做出約定時，可以明確以相關法律作為依據。競業禁止協議在一定程度上可以平衡勞動者的自主擇業權和企業的商業秘密之間的沖突，通過賦予用人單位某些權利，使其對自己的利益進行保護[1]。當然，競業禁止協議也有助于防止企業之間的不公平競爭，保護商業秘密，促進技術革新，從而維護具有開放性、競爭性和有序性的市場經濟。

(四)《反不正當競爭法》關于人才流動中商業秘密保護的規定

《反不正當競爭法》第15條規定了有關監督部門在調查過程中，負有對企業商業秘密保密的義務，否則將依法給予其相關處罰?！斗床徽敻偁幏ā返?1條對侵犯商業秘密的懲罰措施進行了規定，根據犯罪情節的不同，罰款數額也不相同。此法對商業秘密進行了較為全面的保護，同時也將有利于形成公平競爭的市場秩序，使得在市場競爭中的企業更有活力和競爭力。

三、我國人才流動中商業秘密保護的不足

(一)我國人才流動中商業秘密保護在立法方面的不足

1.商業秘密的界定范圍不全面?！斗床徽敻偁幏ā返?條對商業秘密的概念進行了闡述，相較以前刪除了實用性，并且闡明了商業秘密是企業的技術信息和經營信息；《合同法》規定了當事人在訂立以及履行合同時應該保守權利人的商業秘密，但是其他內容如保密時間、保護內容并沒有進行詳細的規定；其他法律對有關商業秘密的規定目前也是片面的。因此，在具體的司法實踐中，對商業秘密的保護尚缺乏明確的法律規定。

2.競業禁止制度規制的主體過窄?！豆痉ā返?47、148條對我國競業禁止制度的主體進行了規定，主要是高級管理人員，由于這些人員在企業中處于較高的位置，接觸企業秘密和政策的可能性比較大，因此《公司法》中對這些人員的限制性規定，在一定程度上可以對企業的商業秘密進行保護，有利于公司的發展，也可以有效保障企業的利益[5]。但不足的是，競業禁止制度規制的主體將監事排除在外，監事對公司只負有忠實和勤勉義務，其不受到競業禁止制度的規制。但在實踐中，監事在公司運營中占據重要地位，同樣知悉企業的商業秘密，但競業禁止的規制主體不包含監事，也就是監事并不會受到競業禁止的制約，這將不利于對企業商業秘密的保護。

3.侵權行為人的范圍過窄?！斗床徽敻偁幏ā返?條規定了競業禁止制度的主體是經營者，其職能主要包括商品生產、經營或者提供服務。依據這一法律規定，將員工兼職以及員工跳槽的情形排除在外，因為員工兼職、員工跳槽并不屬于法律規定的經營者的范疇，所以根據《反不正當競爭法》的規定，無法對兼職以及跳槽的主體進行規制，從而不利于商業秘密的保護。

4.對侵權行為人的懲處力度較輕。我國沒有專門的《商業秘密保護法》，只能通過《反不正當競爭法》對商業秘密的保護進行規制，對侵犯商業秘密的懲處力度也僅限于補償性賠償，但是此力度是非常小的，與行為人通過侵犯商業秘密而獲得的巨大經濟利益相比，更是微不足道，因此這種懲罰并不會達到威懾作用，而《刑法》中的侵犯商業秘密罪的入刑標準必須是給權利人造成重大損失或者是造成特別嚴重后果，所以對于一般的侵權行為，其懲罰力度遠遠低于其違法成本。

(二)我國人才流動中商業秘密保護在執法方面的不足

1.商業秘密保護的執法機構較多?！斗床徽敻偁幏ā返?條規定了對不正當競爭行為進行查處的主體，既包括政府的相關部門，也包括法律法規規定的其他具體的部門。由此條法律規定可以得出，對商業秘密保護的執法機構有很多，很容易出現集中執法、懈怠執法的情況，各個執法機構對侵犯行為的把握力度不同，保護水平也各不相同，不利于執行統一的標準進行執法，很容易出現執法缺失的情況。

2.商業秘密保護的執法力度不夠。商業秘密作為知識產權的一部分，逐漸成為決定企業在市場競爭中成敗的關鍵因素，目前各個企業都已經采取了各種措施來保護本企業的商業秘密。但近年來商業秘密侵權案件仍然數不勝數，我國法律除《刑法》外，對侵犯商業秘密的懲處力度大多都是補償性賠償，因此加大執法力度顯得尤為重要。一定程度上嚴厲懲處違法行為，可以減少侵權案件的發生，客觀起到對企業商業秘密的保護作用。

四、我國關于人才流動中商業秘密保護法律制度的完善

(一)人才流動中商業秘密法律保護在立法方面的完善

1.對商業秘密范圍界定的完善。我國在《反不正當競爭法》中僅對商業秘密的定義做出了闡述，涉及侵犯商業秘密的具體行為和懲處問題還要結合其他法律的規定?！逗贤ā逢U明了當事人在履行合同相關事項的過程中應當負有保密義務，沒有詳細規定商業秘密的內容、期限以及其他相關責任，對商業秘密保護的規定是抽象化的，而不是具體的保護，這就迫切地要求我國制定出一部專門的商業秘密保護法，從保護范圍、時間、懲罰等方面進行規定，不僅可以對商業秘密進行全面合理的保護，而且能有效填補現行商業秘密法律保護體系的漏洞，促進我國法律的完善[6]。對商業秘密范圍的界定需更加具體，這有利于在司法實踐中更好地解決商業秘密的侵權案件，更好地維護公平競爭的市場秩序。

2.對競業禁止制度對象的補充?！豆痉ā芬幎烁倶I禁止的主體是高級管理人員，而企業的監事對公司負有忠實和勤勉義務，并不屬于競業禁止的主體，但監事在企業中除了監察公司的財物狀況外，還會對公司人員的職務執行情況以及企業的運營過程進行監督，在這個過程中同樣會接觸到企業的商業秘密，因此應該將企業的監事列為競業禁止的主體范圍，同企業的董事、高級管理人員一同受到競業禁止制度的規制。

3.增加侵犯商業秘密的主體。我國經濟處于高速發展的階段，企業間的競爭也越來越激烈，在實踐中商業秘密侵權案件不斷發生，但是《反不正當競爭法》適用的主體只包括經營者，對于侵犯商業秘密來講，侵犯主體不包括員工兼職以及員工跳槽的情況，針對的僅僅是進行生產經營的主體，這一范圍過于狹窄，應將員工個人也包含在內，這樣才能更全面地對商業秘密進行保護。

4.加大對侵權行為的懲處力度。企業的商業秘密一旦被侵犯，會造成企業的利潤受損，最終將會對企業造成重大的經濟損失。此外，企業開發商業秘密時所投入的金錢和人力成本也將無法回本。但是侵權人在承擔賠償責任時，承擔的只是補償性賠償，并不包括懲罰性賠償，因此在提高對侵權行為的懲處力度方面，應健全侵權損害賠償制度，既包括補償性賠償，也包括懲罰性賠償，使侵權人付出沉重的經濟代價，同時健全民事救濟與刑罰制裁制度，進而減少侵權案件的發生。

(二)人才流動中商業秘密法律保護在執法方面的完善

1.明確商業秘密的執法主體及行政執法程序。前文對商業秘密保護多頭執法的狀況進行了闡述，可以發現我國商業秘密的執法主體并不明確，這將不利于對商業秘密的保護，無法對侵犯商業秘密的行為進行監管，這就要求我國必須明確商業秘密的執法主體。此外，我國法律沒有明確規定市場監督管理部門履行職責的范圍，在對商業秘密保護的行政執法程序上也沒有進行規定，這些都是需要完善的。

2．提高商業秘密法律保護的執法力度。正如前文所述，我國在商業秘密保護方面存在執法力度較輕的情況，為解決這一問題，我國相關的執法主體必須加強與公安部門的合作，通過資源共享，對侵犯商業秘密的行為實行監管，這種做法將有利于執法部門及時獲取侵犯商業秘密的證據以及線索，使商業秘密的執法力度有所提高。此外，執法部門也可以加強與科技部門的合作，通過科技部門的技術支持，能夠更好地判斷行為人是否對商業秘密進行了侵犯，對有關商業秘密的問題給出最精確的結論，執法部門也可以向專家學者尋求幫助，通過這些方法可以提高執法力度，加強我國對商業秘密的保護。

隨著我國經濟的飛速發展，人才流動和商業秘密的沖突越來越顯著，但二者又是相互影響的，人才的合理流動可以更好地促進商業秘密的合理使用，在最大程度上對商業秘密進行保護，而商業秘密的合理使用在一定程度上又可以促進企業間的人才流動，使員工充分尊重自己的意愿。雖然現在我國保護商業秘密的法律有《刑法》《民法》《勞動合同法》《反不正當競爭法》等，但是在立法與執法方面仍需要完善，我國可以適當借鑒美國的不可避免披露原則以及日本的推定原則，結合我國的基本國情，逐步形成具有中國特色的商業秘密保護法律體系。