論行政立法對警察武力使用的統制作用
——以《人民警察使用警械和武器條例》為例

劉 瑤（中國人民公安大學，北京 100038）

警察武力使用作為一種強制手段，涉及到對公民基本權利的限制，是警察在法規范的范圍內擁有并可以使用的合法暴力。但是，如果警察武力使用不當，就會變合法為非法，對公民的合法權利造成嚴重的侵害。因此，必須對警察武力使用進行有效的統制。其中，立法統制和司法統制雖然是傳統法治主義對警察武力使用的統制路徑，但是其統制方式存在固有的局限性，而行政立法作為一種行政自我統制的重要手段，是行政機關按照法律條文的形式制定的一般性、抽象性規定，[1]能夠彌補立法統制和司法統制的不足，更好地統制警察武力的使用。行政立法對警察武力使用具有何種統制優勢和困境，如何克服這種困境等問題，在當前學界關注不夠?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》（以下簡稱《警械和武器條例》）是我國在警察武力使用中發揮作用較大的一部行政立法，具有一定的代表性，基于此，筆者以《警械和武器條例》為例，分析行政立法對警察武力使用的統制作用，進而對上述問題作出回應。

一、行政立法對警察武力使用的統制優勢

警察武力使用的統制措施包括立法統制、司法統制及行政統制等。行政統制相較于立法統制和司法統制，能夠更好地關照警察武力使用，這其中又以行政立法的關照優勢較為突出。

（一）立法統制對警察武力使用的關照及不足

立法越完備，對警察武力使用的拘束性越強。但在復雜多元化的社會，立法要追求適度的穩定性，立法機關力圖通過規定一般性、抽象性的原則或規則來使自己制定的法律擁有旺盛的生命力，以保持法律在一定時期的穩定，而這會對法律的理解和適用產生一系列困擾。例如，對法律規范目的的解釋和不確定概念的闡明，不同的人可能會得出不同的答案。警察武力使用是警察在法規范的范圍內，在多種手段之間進行選擇并實施的行為。這就會產生一個問題，即如何進行選擇才更符合甚至最符合法律的規定，而法律并不能給出具體的答案，只能作為尋找最佳答案的標準或指引，這一過程中極有可能導致警察武力的濫用，甚至超越法律的規定，導致裁量逾越的后果。同時，面對瞬息萬變、復雜多元的現代社會，立法機關受限于理性和專業知識的不足，不可能對所有事物一一進行統制，而只能將某些專業立法事項授權給特定的行政機關，由特定的行政機關進行行政立法活動。最后，如前所述，盡管立法機關可以通過制定完備具體的法律盡量減少行政裁量的存在，但是，并不是越完備具體的法律就越能達到效果。一方面這會造成立法資源的極大浪費；另一方面也會帶來行政僵化的難題，尤其對于需要靈活執法的警察武力使用領域而言，僵化就容易導致恣意的風險。

因此，立法對警察武力使用的統制具有內在的局限性。警察武力使用同一般的行政過程相比，具有極強的即時性、緊迫性、侵益性。立法的原則性、抽象性等特點使其并不能對警察武力使用進行有效的關照，過于原則性的規定也容易使警察武力使用走向相反方向。

（二）司法統制對警察武力使用的關照及不足

從救濟手段上說，司法統制是控制行政裁量濫用的最后一道防線。但是，司法統制側重于事后統制無疑是其存在的較大弊端，尤其對警察武力使用而言，其具有極強的即時性和緊迫性，司法的事后審查極易給相對人造成無可挽回的損失。其次，法官作為適用法律問題的專家，固然可以通過解釋法律這種“法官造法”活動來填補法律的空白和漏洞，發揮自己“正義防線”的功能，擠壓裁量存在的空間，但是在警察武力使用這樣政策性、技術性較強的領域，法官和立法者一樣，并不具備和行政機關一樣的專業知識和經驗積累，無法通過專業的技術評判來審查結果的正確性，“過于積極的司法也容易形成對民主機制的侵蝕，并破壞保障自身存在的權力邏輯”。[2]最后，從成本效益分析的角度講，過于積極的司法容易造成司法資源的浪費，也不能有效實現對行政過程的監督。

因此，司法雖然能夠對警察武力使用進行有效的個案審查，但是其注重事后審查的模式以及關注法律后果的傾向，使得對警察武力使用的過程性缺乏應有的關注，過多的司法審查還容易造成司法資源的浪費，甚至侵蝕行政的固有之地。

（三）行政立法對警察武力使用的關照優勢

立法和司法統制并不是特別有效的關照措施，而行政立法則可擺脫上述兩者的局限性?！靶姓黧w自身理性認識的提高在任何時候都是行政裁量權良好統制的組成部分?！盵3]行政主體的這種理性認識主要是通過行政立法、行政規則、行政慣例等體現出來的。首先，行政機關相比立法機關和法院，具有更專業的知識背景，“最了解哪些行為的哪些裁量情形需要規制，需要怎樣規制，如何規制才能保證行政裁量權的有效行使和合理行使的統一”，[4]行政機關在技術性和專業性方面的優勢是立法機關和法院所不能比擬的。其次，在警察武力使用領域，警察機關上下級之間領導與被領導的關系以及科層化的管理體制，使警察武力使用能夠受到更直接、更有效的監督，防止行政裁量的恣意，確保法治的實現。再次，警察機關這種直接有效的監督，相較于立法機關和法院所需要大量的人力、物力、財力，能夠大大減少行政裁量監督的成本，節約立法和司法資源。最后，警察武力使用的運作始終是個情境化的過程，我們不能否認立法和司法控制行政裁量權所帶來的價值，但也同樣需要承認立法的滯后性弊端和僵化性風險以及司法更關注結果合法性的傾向，使得警察武力使用很可能失去個案正義。警察武力使用是一種具有高度情境性的動態過程，行政機關可以有效關照警察武力使用的運作過程，從而對警察武力使用進行有效監督。

行政機關對警察武力使用的統制手段主要包括行政立法、行政規則和行政慣例等，其中，行政立法的作用較為突出。理論界有觀點認為，行政規則是行政立法的重要組成部分，將行政規則歸入廣義的行政立法中。但是，日本學者平岡久認為，將行政規則從行政立法中排除出去是恰當的。①平岡久認為，訓令、通知類一直未被當做行政法上的一種“法源”，并且行政活動也不因為違反訓令、通知類而直接成為違法。同時，行政規則一直被說成是即使沒有議會立法授權行政機關也能制定的規范。筆者同意此觀點，主要原因是行政規則的制定很大程度上并不需要立法機關的授權，也缺乏立法所需的程序，不能同立法的概念整合起來。因此，從行政立法與行政規則的邏輯關系上看，兩者并不是包含與被包含的關系。同時，由于行政規則制定程序的“非嚴肅性”以及其自身所存在的“非強制性”，導致行政規則在適用過程中缺乏一定的權威性和正當性，制定主體的多元化也使其存在重復規定的弊病，無法對行政裁量進行有效監督。更重要的是，行政規則的法律效力較低，原則上只是行政機關內部適用的規則，無法定約束力。而行政慣例雖然能有效緩解法律規范的局限，但行政慣例并不是具體的規則，公開化、透明化程度低，有些行政慣例甚至會侵犯公民的合法權益，造成與法律目的的悖反。

行政立法作為行政裁量自我拘束的主要手段之一，能夠更好地關照警察武力的使用?！皞鹘y行政法的致命缺陷就在于它無法保證行政機關積極有效地履行法律義務”[5]，行政立法的存在可以使行政機關積極行動起來，有效彌補法律技術性規定的不足，尤其對于警察武力使用這種技術性較強的領域而言。如《警械和武器條例》第3條界定了警械和武器的定義，列舉了警械和武器的種類，雖然這在理論和實務中存在不可避免的弊端和缺陷，②如翟金鵬、史全增等學者認為將警械和武器概念分開，會在警械和武器的選擇之間形成模糊地帶，而且這種列舉式規定也難以窮盡所有警械和武器的種類與規格。但是我們也應當看到將警械和武器這種技術性較強的領域交予行政機關進行規定是可取的，因為立法機關很難對警察武力使用進行充分的、專業的認識和評估，也難以認識到武力使用的性質，而行政規則和行政慣例也很難對警察武力使用這種高技術性和即時性的領域進行強有力的約束。同時，行政立法與行政規則、行政慣例相比，對外具有法定約束力，制定和修改程序也更嚴格，能夠對警察武力使用進行科學民主的控制和監督。與立法機關的立法政策和法院的司法政策相比，行政立法具有一定的靈活性，能夠隨著社會的進步和發展及時對行政法規范進行補充，提高了行政的便捷性和行政效率，有助于防止行政僵化。

二、行政立法在警察武力使用統制中面臨的困境

（一）立法機關行政立法授權的模糊性

立法機關對授予行政機關的立法權存在模糊不清、界定不足等問題，使與警察武力使用有關的行政立法面臨著尷尬的局面。以《警械和武器條例》為例，《警械和武器條例》是《人民警察法》第10條和第11條的具體化規定。然而，《人民警察法》中的“依照國家有關規定”容易產生語義上的含混不清，因為“國家有關規定”到底是不是指法律規定難以確定。而《警械和武器條例》屬于國務院制定的行政法規，顯然，行政法規的效力低于法律。這種語義上的歧義和含混可能會給該條例的實施帶來一定的法律爭議。同時，行政立法存在與法律規定沖突和矛盾的現象，對上位法的規定認識不足，使行政立法缺乏權威性。如我國《立法法》第9條引入了法律保留原則，①《立法法》第9條規定，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰由法律規定。而《警械和武器條例》不屬于《立法法》規定的法律范疇。更重要的是，《人民警察法》作為組織法不具備作用法的功能，這種沖突使該條例面臨著尷尬的局面，使人民警察依據該條例使用武力存在理論上和立法上的正當性爭議。

（二）行政立法中概念和結構的不完善性

與警察武力使用有關的行政立法特別是《警械和武器條例》在法律概念的使用和規范結構上還存在進一步完善的必要。如該條例第3條分別規定了警械和武器的定義，②《警械和武器條例》第3條規定：本條例所稱警械，是指人民警察按照規定裝備的警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍、手銬、腳鐐、警繩等警用器械；所稱武器，是指人民警察按照規定裝備的槍支、彈藥等致命性警用武器。之所以分類規定，是為了能更突出“武器”這個重點，區別不同的適用情況。但是，這種人為割裂警械概念的做法也使得該規定存在著邏輯上的缺陷，特別是僅籠統地描述“哪些是”（外延），而非“什么是”（內涵），導致立法和實務中的諸多負面問題。[6]如果仔細解讀《警械和武器條例》第3條還會發現一個邏輯性的結構錯誤，該條款將警械歸類于非致命性武力的工具范疇，將武器歸類于致命性武力的工具范疇，但是致命性和非致命的區分也是相對的，比如警察在使用警棍擊打相對人頭部時，有時也會造成致命性后果。如果使用手槍射擊的是相對人的四肢（非軀干部位），也不一定出現致命性的傷害。因此，這種分類上的不合理容易導致警察在執法時出現對警械和武器的錯誤認識，從而造成警察武力的不合理使用甚至濫用。

（三）行政立法過程中民眾參與的匱乏性

行政立法固然可以像普通立法程序那樣通過專家論證、咨詢、民主評議等機制制定，但是對行政立法很大程度上起決定作用的并不是民意，而是有實力的行政部門，從而造成了部門利益化傾向。這種部門利益化傾向使其在法律授權的范圍內，是否啟動行政立法和如何制定行政法規范完全由行政機關自身掌握，民眾無法通過正當渠道反映其意志。同時，行政立法由于是通過立法機關的授權而得到，行政機關實質上只是執行機關，并不具備立法機關那樣的民意代表和基礎，在一定程度上會制定出傾向于自身利益的行政立法。尤其對統制警察武力使用的行政立法而言，由于其涉及到對公民權利的限制，更應該加強民眾的參與度，接受公民的監督。

三、對警察武力使用的行政立法現有困境的治理

筆者以《警械和武器條例》為例，通過對行政立法在統制警察武力使用領域的優勢和面臨困境的分析，認識行政立法的兩面性，進而探討對行政立法存在瑕疵進行“治愈”的路徑。

（一）制定警察部門作用法以消解法律授權的模糊性

隨著社會發展，立法資源的捉襟見肘使得需要行政立法進行規制的領域越來越多，這就需要法律首先對行政立法的界限予以設定。行政立法必須在立法機關授權的范圍內制定，任意擴大自己的權限意味著對其他機關權限的侵犯，這是法律所不許可的。[7]否則，會出現像一些學者指責的那樣，破壞了傳統的立法權理論。[8]同時，對于涉及侵犯公民基本權利的立法，必須有上位法依據，即法律的概括授權。雖然我國制定了一些有關警察各領域的作用法，如《槍支管理法》《行政強制法》等，但是我國還缺少一部能夠架構總體的警察部門作用法作為警察武力使用的具體依據。

按照一般理解，警察武力大都是在緊迫情況下不得已使用的，具有緊急性、即時性等特點，目的是為了排除障礙、解除危險，屬于行政強制中的即時強制，需要有明確的法根據，而這種法根據就需要來自警察部門作用法的概括授權。通過警察部門作用法對警察武力使用的概括授權，不僅能夠彌補我國現有有關警察武力使用法規層級不足的問題，反映《立法法》中的法律保留原則，還可以避免在單行法中對武力使用的原則、條件和程序等的重復規定之累，[9]甚至避免下位法對上位法或者相同層級法規之間的“抄襲”現象。

（二）對統制警察武力使用的行政立法概念誤區進行修正

行政立法上存在的概念誤區可能對行政裁量產生不利影響，應當對行政立法中的某些概念予以糾正。如我國將警械和武器分類規定的模式，已經對警察武力使用產生了嚴重的負面影響，須將武器回歸到警械的概念之下。[6]同時，《警械和武器條例》關于警械和武器列舉式的規定難以與社會發展同步，因為新的警用裝備隨著社會和科技發展會不斷涌現，此時，不如用概括式規定取代列舉式規定，對其內涵（什么是）而非外延（哪些是）作出規定，既體現出靈活性，又節約立法成本。此外，需要強調的是，區分“警械”或“武器”的致命性和非致命性的意義不大，反而會造成當事人對警察武力使用的錯誤認識。因此，這種唯功能論的取向需要作出改變，在構建法規范和使用警察武力過程中，應當強調的是，警察武力使用對違法犯罪行為的制止目的和警察武力行為的主導地位，并輔之以作為達到目的的“物的手段”即警械，不能將工具的功能及可能造成的結果超越于警察武力行為及其目的之上。[6]

（三）通過行政規則、典型案例對相關條款進行細化

一方面，行政立法雖然能夠克服立法機關的“非專業性”難題，但是卻同樣存在抽象性和概括性的局限。因此，基于行政立法與行政規則的關系，通過行政規則將行政立法的相關規定具體化是一個恰當的選擇。尤其行政規則在保障裁量權的正確行使方面發揮著巨大的價值和作用，以行政規則的形式對行政立法的條款和不確定概念進行進一步細化、限縮和解釋，可以使行政立法得到更好地貫徹和執行，這也可以在一定程度上限制裁量權的濫用，鞏固憲法中的平等原則。另一方面，鑒于警察武力使用是在具體的情境中完成，為了使警察機關更好地理解行政立法的相關規定，可以將日常執法活動中的具有典型性的案例收集起來，變抽象的原則為具體的案例。如可以將警察在執法中有關依法正當使用武力的案例收集起來，供警察借鑒學習，形成典型案例指引，對警察武力使用形成參照和指引作用。

（四）建立行政立法的公眾參與制度

“公眾參與是以程序正當性彌補行政立法正當性的不足?！盵10]與立法機關的立法相比，行政立法的公眾參與明顯匱乏。行政立法有著平衡各方利益的內在訴求，應當建立公眾參與制度，以減少部門的利益化傾向。行政立法的公眾參與制度應當堅持公開、自愿的原則，尤其對于一些涉及到處分公民權益的行政立法更是如此。警察武力使用由于涉及到對公民基本權利的限制甚至剝奪，對與其有關的行政立法更應該加強公眾參與，提高透明度。對《警械和武器條例》日后的修改應當加強公眾參與，必要時還應該設置聽證程序，強化該行政立法的民主程度，減少警察武力使用的恣意和專橫。

除了以上路徑之外，值得指出的是，大陸法的比例原則，也有在行政立法中進一步確立的必要。大陸法中的比例原則是控制濫用行政權力的重要原則之一，盡管其合比例的思想已經大致反映在《警械和武器條例》中[11]，但是不確定概念的存在不可避免，比例原則的進一步確立（三階層理論）能夠防止警察武力的過度使用。同時，比例原則也可作為法院審查警察武力是否存在合理性問題的一個客觀標準，提高司法審查的可操作性。

四、余論

在警察武力使用統制過程中，行政立法特有的專業性、靈活性、便捷性等特征，使其對警察武力使用的統制作用極大，對此，學界還未引起足夠重視，需要進一步開展研究與探討。當然，本文無意夸大行政立法對警察武力使用統制的作用，行政立法雖然自身存在一些優勢，但是其固有的局限性使警察武力使用不能完全脫離立法統制和司法統制以及行政機關的其他統制方式。行政立法對警察武力使用統制作用最大化的發揮，還需仰仗立法的授權和司法的審查，否則只能是“紙上談兵”。因此，還應當繼續對立法統制和司法統制展開系統性研究，以保證對警察武力使用統制方式研究的多元化和系統性。

最后，還需說明的是，在行政機關對警察武力使用統制的諸種方式中，行政規則和行政慣例也發揮著重要的作用。行政規則和行政慣例雖然自身也存在種種弊端，如行政規則的“非強制性”和行政慣例的“低透明度”等，但是行政規則的具體化規定和行政慣例對平等原則的追求，可作為警察武力使用的重要指引，參與到警察武力使用的統制過程中來，以防止警察武力的濫用。