論我國習慣法的價值

丁花瓊

摘 要：習慣法作為我國法律淵源之一，是一種非常古老的社會規范，對于當代中國的法治體系的完善具有重要價值。但目前習慣法對國家法的影響十分有限。加之立法者收集和辨析習慣法的成本都較高，能夠直接適用的習慣法更是稀少，從而導致其價值得不到應有的體現?；诖?，本文在詳細分析習慣法內外價值的基礎上，從多個維度對提升其價值的路徑作出了初步的探索。

關鍵詞：習慣法;國家法;價值;路徑探析

一、習慣法的概念

（一）習慣法的定義

習慣法的概念歷來是學術界爭論不休的話題，至今也還未形成一個統一的、普遍認可的概念。學者們眾說蕓蕓，歸納起來主要有以下幾種觀點：

高其才教授認為：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規范總和?！盵10]通過分析高教授的觀點我們可了解到其中兩個核心點，一是習慣法的實施依靠的是某種社會權威和社會組織，而不是國家的強制力。二是習慣法與國家法是兩個相對的概念。

梁治平教授從人類學和社會學的角度出發對習慣法進行了定義，認為：“習慣法乃是這樣一套地方性規范，它是鄉民在長期的生活與勞作過程中逐漸形成的并被用來分配鄉民之間的權利與義務、調整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一定的關系網絡中被予以實施?！盵11]梁教授的觀點恰如其分的說明了習慣法的性質、特征和適用范圍，是目前最被普遍接受和使用的定義，在本文中也主要采用的是該觀點的內容。

（二）習慣法的特征

1.廣泛性

習慣法的內容十分豐富，涉及到社會的各個方面，包括了宗教、婚姻繼承、喪葬、生產及分配、社會交往、矛盾的調解處理、所有權以及債權等。與國家法相比較，顯然習慣法的內容更具有廣泛性和多樣性，雖然習慣法和國家法在某些內容的規定上存在著交叉，但國家法在喪葬、社會交往、宗教以及生產分配方面目前只有一些政策性的規定，在立法上仍處于一片空白的狀態。

2.地域性

俗話說：“百里而易俗，千里而殊俗”。不同的地方具有不同的風俗習慣，而習慣法是鄉民在長期的生產和生活中逐漸形成的處理各種社會矛盾、糾紛的社會規范，是對當地鄉民的生產、生活的真實寫照和反映，具有較強的地域性。這也正是習慣法與國家法的不同之處。

3.內在約束性

習慣法作為先輩們民族文化的一種延續，積累和吸收了五千年制度形態的精髓從而被特定的社會群體所接收并運用，其早已內化在鄉民們的潛意識與行為中 ，轉化為一種民族心理，所以，有著高度的群體認同性。此外，相對于國家法而言，它更貼近當地鄉民的日常生活，凝結了人民的心理和情感，因此習慣法在一定區域形成以后，會對當地的居民產生較強的內心約束力，有的時候會遠遠高過于對國家法的認同，甚至他們會認為：如果不遵照習慣法辦事，那才是異類。

二、習慣法的法源地位

恩格斯從法律淵源的角度出發，認為法最初是以習慣法的形式表現出來的，是人們將日常生活中所形成的共同規則概括起來，最后以法律的形式呈現出來的。人們在實施生產行為、分配行為以及交易行為的過程中往往會有一些共同的規則，這些規則能讓人們更方便快捷的進行操作并達到他們的共同目標，因而這些規則被固定下來后，不斷充實和發展的習慣又逐步演變為習慣法。[12]梅因認為：“羅馬人把羅馬現存的習慣用語言描述出來形成了羅馬法典?！盵13]通過分析上述兩位學者的觀點可以發現：他們統一認為習慣法是法的淵源之一，是一種最古老的法律規范。對于習慣法的法源地位，許多國家已將其確定到民法典之中，雖然目前我國對此還無明文規定，但其法源地位仍然得到了學界的普遍認可。習慣法的作用和價值在我國憲法和民事法律規范中也得到了較明顯的體現。如《憲法》明確規定：“每個民族的風俗習慣應當受到尊重?！盵14]另外，習慣法的地位在民事法律中也是相當明確，特別是在《合同法》中。

三、習慣法的價值探析

在我國的法律體系中，習慣法和國家法并存，同為法律淵源。習慣法作為最初的法律規范和本土的法治資源，不僅具有秩序、公平、正義、自由以及效率等法的內在價值，還蘊含著屬于它自己的外在價值。

（一）補充價值

梁治平教授曾說過：“只要社會條件完備，習慣法即可發揮作用。反之，傳統習慣法自身的靈活性也有會促進它對不同的社會環境進行適應?！盵15]就法律本身而言，它存在著一定的局限性。法律是人為創造出來的，在立法過程中，不可能將社會生活中所有的事情完全考慮到位，且有些事物也難以用精簡明了的語言來涵蓋，因此國家法調整的范圍是十分局限的，能夠運用的法律資源也相對有限，結果在某些具體運作上達不到預期的效果。而習慣法不同于國家法，習慣法本身建立在一定人群對其高度擁護和支持的基礎上，擁有牢固的群眾基礎，且其內容十分豐富，涉及的社會關系十分的廣泛，適用較靈活，操作過程較簡便，因而，在某些問題的處理上，效率要高于國家法，得到的結果也使人們較為滿意。就如：湘西苗族地區的防火問題一直都是當地人們十分關注的問題。湘西苗寨的建筑物以純木質材料為主，且都集中連片，很容易發生火災，當地鄉民對防火方面的需求非常強烈，但國家法對這一情況卻無計可施。綜合上文的分析，發現習慣法完全可以在國家法無法或者難以調節的領域發揮著重要的補充和彌補作用。

（二）調整價值

現階段司法發展面臨的一個突出問題就是司法資源相對短缺，缺少豐富的司法資源去支撐頂層的制度設計，而社會公眾的期望度又遠遠高出司法本身的職能設計，從而導致服務國家法的司法不能較好的滿足社會需求。對此問題彌補的有效方法則需要打破司法服務國家法的傳統觀念，發展司法制度的技術，將與國家法精神內涵相統一的習慣法引入到法律體系中，適當提高其在司法適用中的地位，它不僅有利于優化司法技術邏輯，同時還有助于推動司法效果的改進以及效率的提升。在實際的社會生活中，習慣法確實也在民間調解中發揮著重要的調整作用。因此，將習慣法適當地引入司法制度改革中，充分發揮其對司法的調整價值，對提高司法民主性，民族的凝聚力都具有重要意義。

（三）教育價值

國家法是立法者用高度凝練的專業術語表達而成，專業性非常強，不是每個非專業人士都能夠理解其內涵的，這對普通民眾而言，國家法就像是一座空中樓閣，可望而不可即，想要他們從內心深處去接受并擁護它顯然有些難度。而習慣法是人民在日常的生產、生活中自發形成的，主要通過一些通俗易懂的語言或行為將其傳承下來，且經過幾千年歷史的沉淀，早已內化為鄉民靈魂的一部分，因此，相對于國家法而言，習慣法更接地氣，更容易被普通民眾所了解和接受。所以，鄉民可以通過日常的言語、行為或者一些日常的風俗活動形成一種習慣性的文化對習慣法的內容進行宣傳和發揚，規范鄉民的行為、處事，從而達到教育和守法的目的。

四、提升習慣法價值的路徑探析

由于習慣法本身固有的缺陷以及在司法實踐中辨認習慣法的難度和成本都較高導致法官適用習慣法的積極性不高，這些原因使得習慣法的價值在司法中得不到應有的體現。為提升習慣法的內外價值，本文試圖從以下幾個方面作出初步的路徑探析。

（一）消除習慣法中的消極因素

習慣法，針對一定區域來說，在維護秩序和發展本地經濟上具有積極作用，但同時也存在著較多負面因素，這集中體現在人權保障、男女平等以及自由限制等方面，其中最具代表性的是藏族地區的“賠血價”、“賠命價”，每當發生人身傷亡案件后，為了消除雙方當事人的仇恨，在活佛等宗教權威人士的主持下，由加害人及其家屬向受害者及其家屬支付一定數額的金錢或財物作為賠償。該行為慣例自吐蕃贊普時期以法律條文的形式確立下來后，就對藏族地區的糾紛解決方式產生著決定性的影響，千年未曾更改，甚至現在在藏區，仍遵循著這條慣例，將其作為處理人身傷亡案件的指導。雖然此慣例在維護藏區的社會秩序、緩和當事人之間的矛盾等方面起到了積極的作用，但不可忽略的是，其精神內涵是與當前我國司法理念相沖突的，嚴重阻礙了社會主義法治建設。因此，針對習慣法中的消極因素我們必須采取措施去化解和取締，具體做法有如下幾點：第一，可通過立法方式來廢除其中的消極因素，使其內容更具合法性;第二，在習慣法地區加快發展市場經濟的步伐，經濟發展了，觀念也會隨之更新;第三，加強普法宣傳的力度。

（二）構建習慣法判例指導制度

目前習慣法在我國的司法適用中并沒有明確的適用規定，其主要還是以補充者的角色存在于法律體系中。因此，在具體的個案中適用習慣法往往需要法官具有扎實的理論功底和豐富的實務經驗，能夠清晰準確地梳理出習慣法和相應的法律規定在處理法律關系上的差異，然而，當前我國司法隊伍中對習慣法有深入認知和研究的法官較少，就算是對習慣法有一定認知的法官來說，在具體的司法實踐中援引習慣法也可能會出現“同類案件不同判”的情形，這往往會給援引法官扣上濫用自由裁量權的帽子。因此，為了不出現法律適用上的錯誤，減少外界對司法裁判的質疑，法官主要還是以法律條文作為裁判的依據?；谏鲜霈F象，可以通過援引最高人民法院指導性案例的方式構建合宜的習慣法案例指導制度，通過案例指導，為法官在辦理類似案件中援引適宜的習慣法提供指引，避免出現盲目摸索或干脆不適用習慣法的現象，從而為習慣法的適用探索合適的出路。

（三）對習慣法進行法治歸引

首先，在立法方面，可以通過立法的方式對習慣法進行歸引，對于習慣法中與國家法的精神內涵相一致的部分可以考慮通過立法的程序將其納入到國家法中，從而使習慣法更好地與國家法融合在一起。對于不一致的部分，也不要立即將其淘汰，應該適當的采取法治宣傳手段，使當地的鄉民不斷地接收新的法治觀念，鄉民自身傳統觀念會慢慢轉變，習慣法中落后的部分自然而然會被人民群眾所淘汰。

其次，在司法方面，如果國家法對相關問題沒有規定或者規定不明確，而習慣法對此有明確合理的規定且不違背國家法的基本精神，則法官可以直接將此習慣法適用于案件中作出判決。取其精華，去其糟粕。將習慣法與國家法有效的融合在一起，不僅能提高司法適用的效果，同時還為習慣法的適用提供了更廣闊的道路，使其價值得到最大效能的發揮。

五、總結

習慣法歷經幾千年，在今天的社會中依然存在，并發揮著重要的調節作用，可見其強大的生命力和適應力。雖然習慣法在某些方面存在缺陷，但不可否認的是，習慣法具有很高的法學價值和社會學價值，應當得到司法和學界的重視，并對其進行適當的歸引，配合我國制定法的發展，相信一定能夠發揮很好的社會效果，促使社會更加和諧。

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