刑法類型化對刑法基本原則的擔當

馬榮春，唐 張

刑法類型化對刑法基本原則的擔當，是指刑法類型化對刑法基本原則的貫徹和落實所能發揮的積極作用。

一、刑法類型化對罪刑法定原則的擔當

刑法類型化對罪刑法定原則的擔當，即刑法類型化對罪刑法定原則的貫徹和落實所能發揮的積極作用。

（一）刑法類型化擔當罪刑法定原則的直接解答

學者指出，構成要件作為刑法類型化概念與罪刑法定主義是唇齒相依的關系。①劉艷紅：《刑法類型化概念與法治國原則之哲理》，載《比較法研究》2003年第3 期，第33 頁。筆者認為，刑法類型及刑法類型化與罪刑法定原則的“唇齒相依”關系應予肯定，且罪刑法定原則是“齒”，而刑法類型化是“唇”，故“唇齒相依”意味著刑法類型化可直接助益罪刑法定原則的貫徹與落實。刑法類型化何以有著對罪刑法定原則的擔負功能？顯然，罪刑法定首先包含著“罪之法定”，而“罪之法定”蘊含著罪之類型化，因為“罪之法定”絕不等于“事無巨細”，也不停留于《刑法》第13 條規定所呈現的“一般性”與“抽象性”。相反，“罪之法定”是類型化中的“罪之法定”，而類型化中的“罪之法定”即“罪之類定”。由此，罪刑法定原則的立法貫徹或落實至少有“一半”即在“罪之法定”層面上是靠刑法類型化來具體擔負的?？陀^地說，人類歷史上的第一部成文刑法就已經是類型化的產物，并且隨著刑法類型化水平的提高，人類歷史的刑法立法越發趨向完備。就我國而言，1997年新《刑法》在相當程度上是1979年《刑法》“類型化”之后的產物。而1997年新《刑法》之后的歷次刑法修正案，也是刑法類型化的體現。至于我國刑法立法過程中的刑法類型化技術及其水準問題，則另當別論。因此，在某種意義上，沒有刑法類型化，便沒有“罪之法定”，從而沒有“罪刑法定”。易言之，刑法類型化“生產”著“罪之法定”和“罪刑法定”。

刑法類型化與“罪之法定”和“罪刑法定”的關聯，還得通過一個“定”字來把握。刑法理論必須考量刑法類型化與刑法安定性的關系，正如刑法對構成要件規定得過于精細，則刑法規范將頻繁修改。①張建軍著：《刑法中不確定概念類型化研究》，法律出版社2016年版，第109 頁。這里，“刑法規范遭遇頻繁修改”意味著刑法的不安定，因為雖然刑法的修改也是刑法的“規定”，但刑法的安定性并非體現在刑法的“規定”上，而是體現在刑法規范具有相對穩定的可被認知性和可預期性上。易言之，“罪刑法定”及其所包含的“罪之法定”的“定”，從而是刑法安定性的“定”，不是“定”在文本形式上，而是“定”在“規范性能”上，因為那種“定”在文本形式上的刑法安定性往往是“一定就死”，且“頻繁修改”正是“一定就死”的無奈體現?？挤蚵赋觯骸白镄谭ǘㄖ髁x的‘法定’之意義，并不是由‘字義’來定，而是由法律的‘目的、意義’來決定?！雹谵D引自林立著：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第145 頁。所謂“不是由‘字義’來定”，即不是由刑法的文本形式來定，而“由法律的‘目的、意義’來決定”蘊含在由“規范性能”來“定”之中。因此，至少當刑法類型化與刑法精細化多少存在矛盾或沖突時，能夠真正促成“罪刑法定”及其所包含的“罪之法定”，從而是刑法安定性的，應是刑法類型化而非刑法精細化。易言之，雖然一個“化”字代表著運動和變化，但刑法類型化則是“化中有定”。至于有人指出，類型是不確定的，③蔡榮：《刑法類型化研究》，西南政法大學2019年博士學位論文，第77 頁。我們應該視類型也具有確定性，否則將與說類型具有明確性相矛盾，因為確定性里面蘊含著明確性。在此，筆者只能說，刑法類型是“不固定”的。而刑法類型的相對確定性及其所包含的相對明確性，正是生成于刑法類型化。

學者指出，立法者應通過一般規定與具體規定以明確犯罪行為的類型。④[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第174 頁。而只要從一個刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護目的，且文字能夠限制任意解說，則該條文就是充分明確的。⑤[德]克勞斯·洛克辛著：《德國刑法總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第102 頁。所謂“通過一般規定與具體規定以明確犯罪行為的類型”暗含著刑法類型化即罪刑立法的類型化。而刑法類型化包括罪刑立法的類型化，不僅能夠表明“立法目的”或“保護目的”，而且能夠生成刑法規范的明確性。于是，當刑法類型化生成了刑法類型的相對確定性及其所包含的相對明確性，也就生成了罪刑法定性。由此，當必須擯棄絕對的刑法安定性和明確性觀念及其所包含的絕對的罪刑法定觀念，我們就應擯棄極度的刑法精細性或精細化思維。進一步地，刑法類型化所蘊含或催生的是真正為我們所需的罪刑法定，而我們所需的罪刑法定即形式和實質相結合的罪刑法定，而非那種形式的和絕對的罪刑法定。易言之，形式和實質相結合的罪刑法定原則反過來要求著刑法類型化。對于刑法類型化之于罪刑法定原則的重要性，我們可以說：沒有刑法類型化，就沒有形式與實質相結合的罪刑法定原則，因為刑法類型化的一個“化”字克服了“形式”的“封閉性”與“僵硬性”，從而在與生活事實相洽接之中吻合著刑法的“規范目的”或“規范價值”。刑法類型化之于罪刑法定原則及其所包含的明確性的承載功能，無聲地體現在“口袋罪”的立法分解之中，正如我們所知，1979年《刑法》規定的流氓罪是我們熟知的“口袋罪”。而在糾偏“宜粗不宜細”的立法思維后，1997年新《刑法》將流氓罪這一“口袋罪”分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻、侮辱婦女、兒童罪。而在“非法經營罪”這一新的“口袋罪”立法上，我們的刑法類型化卻又出現了反轉或倒退。但前述正反法例最終能夠說明：當形式與實質相結合的罪刑法定是刑法形式理性與實質理性的結合性體現，則刑法類型化也是刑法形式理性與實質理性的結合性體現，亦即刑法類型化是體現刑法形式理性與實質理性相結合的刑法實踐活動。

（二）刑法類型化擔當罪刑法定原則的迂回解答

孟德斯鳩曾指出，刑法要規定得詳細一些，這樣公民的基本權利才能得到切實保障。①[法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上）》，孫立堅等譯，陜西人民出版社2001年版，第88～89 頁?？梢?，刑法的精細性或精細化是一種很早的立法主張?？梢钥隙?，刑法精細化或刑法精細性本來是以刑法明確性作為初衷的，但刑法精細化或刑法精細性未必就是刑法明確性，正如“一個簡括的條文可以是十分明確的?！雹谥苌偃A：《立法技術與刑法之適應性》，載《國家檢察官學院學報》2011年第3 期，第102 頁?？挤蚵赋觯骸扒∏∈窃谒腊宓刈非缶_性、極端地設想清晰度與縝密性的論證活動中，我們常常會有這樣的印象，某些東西不知怎么的就‘不對’?！雹踇德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2014年版，第70 頁。所謂“死板地追求精確性”與“極端地設想清晰度與縝密性”，即為了追求精確性而追求精確性。而“某些東西不知怎么的就‘不對’”，則意味著為了追求精確性而追求精確性導致法律規范包括刑法規范喪失了價值判斷功能?；蛟S主要原因在于：法律規范越是精細，越是停留于對事實的細節性描述，從而越是“淡薄”于對事實“是”與“非”或“該”與“不該”的價值性宣告。于是，與為了精確性而精確性相反的法律類型化包括刑法類型化則可適度地“反其道而行之”，即通過適度的類型化來強化法律規范包括刑法規范對事實“是”與“非”或“該”與“不該”的價值性宣告。由此可見，刑法類型化至少與極度的刑法精細化在刑法方法論和價值論上是基本沖突的。實際上，極度的刑法精細性容易走向“口袋化”，因為極度的刑法精細性容易使得立法者顧及沒有“被精細”到的各種可能性而采用“兜底條款”。于是，不僅已經精細列出的各種情形沒有形成類型化，而且“兜底條款”也不具有類型性。同時，即使極度的精細化立法沒有“附帶”一個刑法“兜底條款”，也容易導致司法實踐中的類推定罪。

進一步地，刑法立法的過于精細導致公民難以認知某種行為的對錯，意味著過于精細的刑法立法已經基本喪失了對于公民而言的預測可能性。同時，作為精細立法“附屬物”的“兜底條款”，對于公民而言更加難有預測可能性。更為甚者，當沒有“附帶”一個刑法“兜底條款”，則容易導致類推定罪，這同樣背離了公民的預測可能性?？梢?，過度精細化的刑法立法有背離“權利保障”這一刑法首要價值之險。又當被罪刑法定原則束縛住了手腳，即既不能“附帶”一個刑法“兜底條款”，也不能類推定罪，則過度精細化的刑法立法同時也有背離“社會保護”（維護秩序）這一刑法附屬價值之嫌。易言之，過度精細化的刑法立法在刑法基本價值上將走向“結構性怠棄”。而這是由可用“言多必失”來形象類比的刑法立法的過度精細化所造成的，正如“越細密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的穩定?！雹軓埫骺骸锻咨铺幚泶质枧c細密的關系 力求制定明確與協調的刑法》，載《法商研究》1997年第1 期，第15 頁。于是，適度刑法類型化可補刑法精細化之短。實際上，刑法立法的過度精細化即其過度精細性，往往反映著立法者的“目光短淺”，即往往是“臨時性立法”。刑法類型化即刑法立法類型化可以在相當程度上避免或克服刑法立法的“臨時性”，即增強刑法立法的長遠性亦即刑法立法對社會生活的長久適應性。既然刑法立法的過于精細化有損于罪刑法定原則的兩項價值即“保障權利”和“保護社會”，則與刑法立法過度精細化相對立的刑法類型化即刑法立法類型化便在刑法價值層面上體現著對罪刑法定原則的功能擔當。于是，繞道刑法立法的精細性話題，我們便完成了對刑法類型化擔當罪刑法定原則的一次迂回說明。

對刑法類型化擔當罪刑法定原則，尚可另作迂回。盧梭認為：“法律的對象永遠是普遍的，法律只考慮共同體以及抽象行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為?！雹輀法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1982年版，第50 頁?？梢?，若以“司法思維”指導立法活動，在立法中過分追求司法適用上的便利或裁判上的罪刑均衡，將會導致立法者放棄一般性的規則特性，而采用特殊化的規則設定。盧梭的論斷有著法律包括刑法立法“簡括性”之意，而恰恰是“簡括性”才使得法律包括刑法具有“指引”公民行為的功能，或曰“簡括性”賦予法律規范包括刑法規范以預測可能性，亦即使得公民對法律規范包括刑法規范能夠形成規范認知與合理期待。但是，法律包括刑法的“簡括性”至少與適度的類型化是不沖突的。相反，適度的類型化恰恰能夠使得法律包括刑法的“簡括性”得以落實或得以“具體化”。由此觀之，我國現行《刑法》對賄賂犯罪的規定便存在著“簡括性”不足的問題。我國《刑法》第389 條、第390 條之一、第391 條和第393 條，分別規定了行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪。其實，前述具體的行賄犯罪可以“簡括”為一個行賄罪。這樣可化解具體行賄罪名之間的界分紛擾，也可避免因太過精細而造成所謂“法律漏洞”。前述以行賄罪為例來說明的我國刑法立法的“簡括性”不足就是我國刑法立法的“類型化”不足，故提升“簡括性”在相當程度上就是提升“類型化”。

類型化的簡括性能夠直接生成刑法規范的明確性，不僅意味著刑法規范的明確性不可能與抽象性絕緣，正如“一個簡括的條文可以是十分明確的”隱含著“一個抽象的條文可以是十分明確的”，而且意味著刑法類型化不可避免地是一種抽象性活動，正如類型化就是區別化，就是在區別事物的基礎上將性質相同或相近的一系列事物抽象出一個模型。①徐立：《殺人行為類型化探析》，載《環球法律評論》2011年第6 期，第68 頁。在此，我們應該承認刑法類型化的抽象性，我們所反對的只應是損害刑法類型化，進而是損害刑法明確性的那種抽象性。不過，將刑法類型化說成是“區別化”是不妥的，因為恰恰相反，刑法類型化實質即一定范圍內的“共性化”和“規整化”，即刑法類型化是一定范圍內的“由種到屬”，而非“由屬到種”，正如學者指出，類型是開放的、動態的，從而在適用上是“或多或少”，屬于是一種“歸類”思維。②雷磊著：《類比法律論證》，中國政法大學出版社2011年版，第36 頁。學者所謂“或多或少”，指的是類型化所指向或“張口”的刑事個例的“非典型性特征”的“或多或少”，而這些“或多或少”的“非典型性特征”并不影響“類事實”的形成，也不影響前置法益的“類侵害（危險）”的形成，最終不影響作為刑法類型化產物的刑法類型的形成。當罪刑法定原則蘊含或要求著刑法規范的明確性與抽象性的對立統一，而刑法類型化的簡括性又意味著刑法規范的明確性與抽象性的對立統一，則繞道刑法類型化的簡括性，我們對刑法類型化對罪刑法定原則的擔當又完成了一次迂回說明。

有人提出，我們必須堅持以構成要件該當性為核心的罪刑法定原則。③韓康、裴長利：《新冠肺炎防疫中“以危險方法危害公共安全罪”的適用》，載《海峽法學》2020年第4 期，第104 頁。由于“構成要件該當性”即“類型符合性”，故刑法類型化與罪刑法定原則有著無聲的內在勾連。

二、刑法類型化對罪責刑相適應原則的擔當

刑法類型化對罪責刑相適應原則的擔當，即刑法類型化對罪責刑相適應原則的貫徹和落實所能發揮的積極作用。

（一）刑法類型化擔當罪責刑相適應原則的邏輯展開

在從“罪量”→“責量”→“刑量”的“正比例關系”和“等量關系”中，“罪量”是“標桿”即決定性因素。由于“罪量”來自“罪體”，而這里的“罪體”即犯罪類型，故“生產”犯罪類型即“罪體”的刑法類型化對于罪責刑相適應原則的擔負作用不言而喻：沒有刑法類型化，就沒有罪刑法定；沒有刑法類型化，也沒有罪責刑相適應。

在《刑法》第5 條中，“罪行”本身包含著行為的客觀危害與行為時的主觀罪過，且主觀罪過存在構造性，①馬榮春、朱俊岑：《論罪過性的要素增減與構造性》，載《河南財經政法大學學報》2019年第6 期，第60 頁。而再犯危險性實際上是包含在“刑事責任”之中，故罪責刑相適應是由刑罰的輕重與行為的客觀危害相適應、刑罰的輕重與行為時的主觀惡性相適應和刑罰的輕重與再犯危險性相適應這三個層面所有機構成。②馬榮春：《罪刑相適應的形成機理：整合與對應》，載《中國人民公安大學學報》2008年第1 期，第120 頁。由于行為的客觀危害、行為時的主觀罪過和再犯危險性都存在著類型化的問題，即都可予以類型化，故刑法類型化作為一種具有“動態性”的“對稱思維”和“對等思維”，便最終是罪責刑相適應思維，或曰罪責刑相適應思維內含或要求著刑法類型化思維。拉德布魯赫指出，犯罪是一個“會升級的概念”，且其不同等級便相當于不同的刑度。③轉引自徐育安著：《刑法上類推禁止之生與死》，作者發行1998年版，第68 頁。所謂犯罪是一個“會升級的概念”，指的是同一罪名即同一性質的犯罪可以形成“由輕到重”的等次或層級變化。于是，拉德布魯赫進一步指出，法官的量刑活動就是在某種犯罪所可以想象的最嚴重的與最輕微的“案型”之間以量刑事由的客觀標準來排列所有的“案型”。④轉引自吳從周：《論法學上的“類型”思維》，載《法理學論叢——紀念楊日然教授論文集》，月旦出版社1997年版，第317 頁。所謂最嚴重的與最輕微的“案型”以及兩者之間的“案型”皆為“罪行梯級”。易言之，同一罪名之下即同一罪體之中，“罪量”是具有過渡性的，亦即可以“升級”或“降級”，而“不同的刑度”即“刑罰梯級”。于是，“罪行梯級”與“刑罰梯級”便聯結成了“罪刑階梯”，而量刑標準便蘊含在此“罪刑階梯”之中?？梢?，在“罪刑階梯”及其所蘊含的量刑標準之中，便潛行著刑法類型化，特別是“罪行梯級”實質乃罪行的類型。因此，在某種意義上，刑法類型化可視為落實罪責刑相適應原則的一種“技術性思維”或“技術性方法”。

（二）刑法類型化擔當罪責刑相適應原則的具體例證

有人指出，我國《刑法》分則設有“生產銷售假藥罪”和“生產銷售劣藥罪”。從字面含義上，假藥是指“不是藥”或“不是某一種藥”，而劣藥是指“未達標的藥”，由此分立出“假藥”和“劣藥”兩個概念。但是，若將“假藥”和“劣藥”依據規范目的歸于“不符合國家藥品標準規定的藥品”的類型之下，則可以破除二個罪名之間如何界分的司法難題，并填補由于罪名分立可能造成的法律漏洞以及規避可能出現的罪刑失衡。同時，類型思維將使得規范意旨被更清晰地表達和徹底貫徹。⑤蔡榮：《刑法類型化研究》，西南政法大學2019年博士學位論文，第67～68 頁。顯然，在論者看來，我國《刑法》分則設有“生產銷售假藥罪”和“生產銷售劣藥罪”是區分“假藥”與“劣藥”的概念式刑法思維的結果，且可能違背罪責刑相適應原則；而只有將“生產、銷售假藥罪”和“生產、銷售劣藥罪”合并為“生產、銷售不符合國家藥品標準規定的藥品罪”才是關于藥品犯罪的類型化立法思維的體現，且可避免罪名界分的司法難題并能夠填補“法律漏洞”和避免罪刑失衡或罪責刑不相適應。首先，《刑法》第140 條籠統規定“生產、銷售偽劣產品罪”而未區分“偽造產品”和“劣質產品”來形成不同的罪名，并不構成“生產、銷售假藥罪”和“生產、銷售劣藥罪”分立罪名不當的理由或論據，因為《刑法》第140 條的籠統規定正好體現著該條與《刑法》分則第三章第一節其他各條之間的法規競合關系。正如我們所知和普遍接受的是，“生產、銷售假藥罪”和“生產、銷售劣藥罪”分別是抽象危險犯和具體危險犯。顯然，“抽象危險”與“具體危險”對應著不同的法益危險類型，或曰法益危險在被類型化之后便衍生出“抽象危險”與“具體危險”。又顯然，不同的法益危險類型對應著不同的主觀惡性類型和不同的人身危險性即再犯危險性類型，進而對應著不同的有責性類型。于是，在前述從客觀層面到主觀層面的類型對應之中，應受刑罰懲罰性以及作為其外在征表的刑罰也呈現出一種“當量關系”?？梢?，刑法類型化即刑法立法類型化反而能夠形成貝卡利亞所主張的“罪刑階梯”，從而能夠更好地體現或貫徹罪責刑相適應原則。實際上，將“假藥”與“劣藥”合并成“不符合國家藥品標準規定的藥品”，從而將“生產、銷售假藥罪”和“生產、銷售劣藥罪”合并為“生產、銷售不符合國家藥品標準規定的藥品罪”，反而是概念式思維的體現，因為“不符合國家藥品標準規定的藥品”是“假藥”與“劣藥”的上位概念，從而“生產、銷售不符合國家藥品標準規定的藥品罪”是“生產、銷售假藥罪”和“生產、銷售劣藥罪”的上位概念。于是，當刑法的法言法語越是采用上位概念即屬概念，則其所表達的刑法規范內容便顯得越發抽象和空洞，從而其所搭配的罪責刑關系便越發變得“飄逸”而難以維持在一種均衡狀態或“等質等量”的匹配關系，亦即其容易違背罪責刑相適應原則?？梢?，刑法類型化對罪責刑相適應原則具有實實在在的擔負功能。

三、刑法類型化對適用刑法人人平等原則的擔當

刑法類型化對適用刑法人人平等原則的擔當，即刑法類型化對適用刑法人人平等原則的貫徹和落實所能發揮的積極作用。

（一）刑法類型化擔當適用刑法人人平等原則的定罪說明

在刑法類型化的罪刑法定原則功能和刑法類型化的罪責刑相適應原則功能之中，蘊含著刑法類型化的適用刑法人人平等原則功能，因為在罪刑法定原則和罪責刑相適應原則之中蘊含著適用刑法人人平等原則。①馬榮春：《罪刑法定原則與刑法基本原則體系的結構性》，載《時代法學》2019年第2 期，第28 頁。易言之，刑法類型化對罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的功能擔當，能夠派生或延伸出刑法類型化對適用刑法人人平等原則的功能擔當。這是由適用刑法人人平等原則與罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的相互關系所決定的。由此，刑法類型化適用刑法人人平等原則功能，首先可從定罪層面得到切實說明。具言之，在刑法類型化“生產”出法定的犯罪類型即“罪體”之后，刑法司法就應不分行為人的身份差別來認定罪名，進而不分身份差別地進行“罪量”→“責量”→“刑量”的“正比例搭配”和“等量搭配”，以最終保證或實現適用刑法人人平等。于是，在“刑法類型化”→“罪體”（“犯罪類型”）→“罪量”→“責量”→“刑量”的邏輯順序中，刑法類型化對于適用刑法人人平等原則的功能擔當，便一目了然。

就定罪平等而言，有人指出，是否定罪只能考慮是否具備刑法規定的犯罪構成要件，而不能考慮此外的其他因素。②劉艷紅主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第46～47 頁。這里，“刑法規定的犯罪構成要件”應該理解為包括犯罪主體要件、犯罪主觀方面要件、犯罪客觀方面要件和犯罪客體要件。從邏輯上講，如果做到了按照“刑法規定的犯罪構成要件”去定罪包括定有罪或定無罪、定此罪或定彼罪，則必然做到了定罪平等。但是，定罪是一項基礎和基本的刑法司法活動，其并非生效法定類型的直接套用，而是要對生效法定類型予以“規范含義”和“規范目的”或“規范價值”的“再理解”甚至“二次類型化”之后，才能夠對刑事個案作出最終結論。因此，與其說是按照“刑法規定的犯罪構成要件”去定罪，毋寧是按照“類型化了的犯罪構成要件”去定罪。由此，能夠實現定罪平等，從而是適用刑法人人平等的，并非是靜態的“刑法規定的犯罪構成要件”，而是動態的“刑法規定的犯罪構成要件”的“類型化”。易言之，“刑法規定的犯罪構成要件”只是刑法司法類型化的對象，其只構成了定罪平等的前提條件，而定罪平等才是刑法司法類型化的結果。最終，類型化刑法思維能夠對定罪平等，從而是適用刑法人人平等原則作出最為深刻的“規范性說明”，因為這里的類型化是對“刑法規定的犯罪構成要件”即“規范性要件”的類型化。

有人指出，新形勢下，黑社會性質組織呈現公司化、松散化、網絡化趨勢，認定時既要嚴格貫徹罪刑法定，又要在“組織特征”的語義范圍內作出合乎目的的解釋。③葉燕培：《組織、領導、參加黑社會性質組織罪組織特征研究》，載《海峽法學》2021年第2 期，第22 頁。又有人指出，互聯網這種技術創新極大提高了交易的效率，但同時也衍生出一些財產犯罪的新手段而需要刑法理論予以回應。①吳情樹、許鐘靈：《論網絡支付方式下盜竊罪與詐騙罪的界分——以“偷換二維碼案”為視角》，載《海峽法學》2020年第2 期，第64 頁。刑法類型化思維必將保障黑社會性質組織犯罪和新型財產犯罪適用中的人人平等。

（二）刑法類型化擔當適用刑法人人平等原則的量刑說明

可以肯定的是，量刑標準蘊含著刑法類型化即罪行類型化。此處，罪行類型化是指將某一種性質的犯罪即某一罪名根據情節不同組合成若干罪行檔次或“罪行階梯”，而每一個罪行檔次或“罪行梯級”就是對該罪名所對應的整個罪行“類型化”的結果。實際上，由一個罪名所對應的整個罪行所“類型化”出來的每一個罪行檔次或“罪行梯級”，就是該罪名的犯罪構成，且這里的犯罪構成包括基本的犯罪構成、加重的犯罪構成和減輕的犯罪構成。顯然，這里的基本的犯罪構成、加重的犯罪構成和減輕的犯罪構成實即該罪名的犯罪構成的類型化的產物。當量刑標準有著量刑平等的目標追究，則以罪行檔次或“罪行階梯”為體現的罪行類型化便在量刑標準里面無聲地作出對量刑平等的實際擔當。

但是，在討論量刑平等問題時，我們是不能回避刑罰個別化的。刑罰個別化，是指法官在適用刑罰時，根據犯罪人的人身危險性大小及社會生活的不同需要而適用不同的刑罰，以期收到改造罪犯的效果，以實現刑罰特殊預防的目的。平等適用刑法原則體現的是一般公正，刑罰個別化原則體現的是個案公正。正是刑事案件的個案公正，才是一般公正具有現實的而非僅僅是理論的意義，故刑罰個別化原則與平等適用刑罰并不矛盾。②劉艷紅主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第47 頁。其實，在刑法司法實踐即刑事個案中，如果法官僅僅是從具體的犯罪人“個人”角度來認知其人身危險性即再犯危險性大小和社會生活的需要，則并不一定能夠保證其個案量刑符合所謂“個案正義”，即并不一定能夠保證與平等適用刑法原則不相矛盾的刑罰個別化，因為純粹的犯罪人“個人”的角度已經是將“純粹的個別性”作為標準，而“純粹的個別性”是絕不可以成為標準的。相反，如果法官是把具體犯罪人的人身危險性即再犯危險性和反映社會生活需要的個人資料拿來與“一類人”相聯系予以考量，然后再來斟酌刑罰的有無或輕重，則刑罰個別化便擺脫了“純粹的個別性”，即不再把“純粹的個別性”作為標準。此時，刑罰個別化才是能夠保證所謂“個案正義”的，并且是不與量刑平等，從而是適用刑法人人平等原則相矛盾的。所謂拿來與“一類人”相聯系即“類型化”，而此處的“類型化”即“罪人類型化”。由此，刑法類型化能夠保證刑罰個別化實現真正的“個案正義”，且使之不與平等適用刑法原則相矛盾。量刑標準和刑罰個別化里面蘊含著刑法類型化即“罪行類型化”和“罪人類型化”。通過量刑標準和刑罰個別化，刑法類型化的量刑平等功能得到的是一種曲折或迂回的說明。而這里的曲折性或迂回性，正是刑法類型化刑法基本原則功能的一種“潤物細無聲”的說明。

當刑法類型化能夠說明或對應不同的“罪量”“責量”和“刑量”，則“同罪異罰”也能夠得到合理的說明，即應該承認體現刑法類型化的“同罪異罰”，而體現刑法類型化的“同罪異罰”是對刑罰個別化的進一步深化。

（三）刑法類型化擔當適用刑法人人平等原則的行刑說明

就行刑平等而言，行刑平等指的是被判處刑罰的人應當受到相同的待遇，不得因社會地位的差別而在刑罰執行上受到不同的處遇，亦即對犯罪分子，在刑罰執行期間，都不得因為判刑前身份、職位、財產等狀況的不同而給予不同于其他犯罪分子的特殊待遇。至于被執行刑罰的罪犯，由于犯罪類型、刑期、服刑改造的現實情況不同，按照《監獄法》的規定，為了有利于改造罪犯而實行分押、分管、進行不同勞動種類的改造和管教，具有正當合法性而不屬于行刑的不平等。①劉艷紅主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第47 頁。其實，行刑平等集中地體現在“減刑平等”和“假釋平等”上。分押、分管和不同勞動種類的改造屬于具體的行刑措施，也當然存在著行刑平等問題即“行刑措施平等”。由此，刑法類型化能否與“減刑平等”“假釋平等”和“行刑措施平等”發生勾連呢？正如量刑標準里面蘊含著刑法類型化即同一罪名的“罪行檔次化”或“罪行階梯化”，減刑和假釋也暗藏著刑法類型化問題，且這里所說的刑法類型化即生效個案的罪刑關系的動態調整化?！胺缸锖托塘P的關系也決不是靜止的、固定不變的現象?！雹谵D引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第353 頁。前述論斷是在肯定罪刑關系的動態性，是團藤重光將“萬物流動原理”引入刑法學的一種體現。立于“萬物流動原理”，團藤重光提出了“運動刑罰觀”，即“對同一事件，作為公訴方的檢察官的立場，就應該是客觀主義和一般預防主義，作為法官應該是所謂中間立場，而進入行刑階段時，刑務官的立場應該是主觀主義和教育刑主義?！雹弁?。團藤重光的“運動刑罰觀”似乎包含著這樣一種強調：在從起訴向行刑的推移過程中，罪犯的主觀因素對刑事責任的影響越來越大，犯罪的客觀因素對刑事責任的影響越來越小。之所以如此，是因為犯罪的客觀因素是一個既存的過去，并且隨著時間的向后流逝而在包括被害人在內的社會印象中逐漸模糊，即社會所受犯罪之創傷逐漸愈合，而罪犯的主觀因素也會隨著歲月的向前邁步而日漸“塑變”，并能表征罪犯的人身危險性即再犯危險性的強弱變化，用團藤重光的話說，即行為人的人格在實行行為之后的時間延長線上的強弱變化。易言之，犯罪人之于社會的緊張關系在時間向度上不斷地發生著變化。于是，罪刑關系在該推移過程中必然隨著犯罪的客觀因素和罪犯的主觀因素的此消彼長而不斷自我調整，其間罪刑關系理所當然地呈現出動態性。罪刑關系的動態性有著刑法的過程根據和刑法的價值根據。④馬榮春著：《罪刑關系論》，檢察出版社2006年版，第80～81 頁。于是，伴隨著生效個案的罪刑關系的動態調整，“罪行”與“罪人”都在發生著不同于行刑開始前的變化，并逐步形成“罪行”與“罪人”的新樣態，即“罪行”在客觀危害層面上漸趨“弱化”，而“罪人”在人身危險性即再犯危險性層面上漸趨“良善”。于是，我們可將前述“漸趨過程”也視為一種類型化，即“罪行類型化”和“罪人類型化”亦即“服刑人類型化”。顯然，行刑階段的“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”更加呈現出一種動態性，而此動態性同時就是罪刑關系的動態性。于是，當被實行在“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”中，減刑和假釋制度便能夠或更加能夠貫徹行刑平等，因為“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”能夠避免減刑和假釋制度個案實踐中的“唯罪人（服刑人）個人化”，即能夠避免“純粹的個別性”標準，而“純粹的個別性”是絕不可以成為標準的。至于“行刑措施平等”，刑法類型化也可以與之發生勾連。具言之，分押、分管、進行不同勞動種類的改造和管教也是對應著不同的“罪行類型”和“罪人類型”即“服刑人類型”，而“罪行類型”和“罪人類型”即“服刑人類型”是生成于“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”，亦即分押、分管、進行不同勞動種類的改造和管教所對應的“分別處遇化”對應著“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”。于是，“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”便能夠賦予“分別處遇化”以“平等化”或“平等性”，同樣因為“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”避免了“純粹的個別性”標準?！皽p刑平等”“假釋平等”“行刑措施平等”和行刑個別化里面所蘊含的刑法類型化即“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”，是“運動刑罰觀”和“動態刑法觀”的微觀，但卻生動的體現。

正如在討論量刑平等問題時不能回避刑罰個別化即量刑個別化，在討論行刑平等問題時我們不能回避行刑個別化。所謂行刑個別化原則，是指根據犯罪人本人的具體情況包括犯罪人的再犯可能性大小等，給予不同的處遇、采取不同的教育改造方法。①張明楷著：《刑法學》，法律出版社2016年版，第621 頁。對應著刑罰個別化即量刑個別化不與量刑平等相矛盾，行刑個別化不與行刑平等相矛盾。但在行刑實踐即刑罰執行個案中，如果僅僅是從具體的犯罪人即服刑人“個人”角度來認知其“本人的具體情況”包括人身危險性即再犯可能性大小，則同樣不一定能夠保證個案行刑符合“行刑正義”，即同樣不一定能夠保證與平等適用刑法原則不相矛盾的行刑個別化，同樣因為純粹的犯罪人即服刑人“個人”角度已經是將“純粹的個別性”作為標準，而“純粹的個別性”是絕不可以成為標準的。相反，如果是把犯罪人即服刑人“本人的具體情況”包括人身危險性即再犯可能性的個人資料拿來與“一類人”相聯系予以考量，然后再來斟酌行刑處遇包括采取何種行刑措施、是否減刑或假釋等，則行刑個別化便同樣擺脫了“純粹的個別性”，即同樣不再把“純粹的個別性”作為標準。此時，行刑個別化才是能夠保證個案的“行刑正義”的，并且是不與行刑平等，從而是不與適用刑法人人平等原則相矛盾的。于是，這里的拿來與“一類人”相聯系”即“服刑人類型化”?？傊?，正如量刑標準和刑罰個別化里面蘊含著刑法類型化即“罪行類型化”和“罪人類型化”，“減刑平等”“假釋平等”“行刑措施平等”和行刑個別化里面也蘊含著刑法類型化，且這里的刑法類型化同樣包含“罪行類型化”和“罪人類型化”即“服刑人類型化”。而之所以這樣，乃因為行刑本來就是量刑的延伸和現實化。

學者指出：“正義將我們引向相同的相同對待，不同的不同對待?！雹赱德]拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2013年版，第81 頁。所謂“相同的相同對待，不同的不同對待”，這一主張或思維本身是沒有問題的，但“相同”與“不同”的判斷不僅是“形式”的，而至少同時是“實質”的。刑法類型化可以使得對刑法事實是否“相同”的判斷是“實質”的，但同時又是兼顧“形式”的，即在刑法類型化之中，刑法事實是否“相同”的判斷才是客觀、真實的，并且是形式與實質相結合的，故其能夠維系適用刑法人人平等，即其有著適用刑法人人平等原則的擔當功能。

刑法類型化對刑法基本原則的擔當，應是刑法類型化理論應予挖掘的新問題之一。刑法類型化對刑法基本原則的擔當最終說明：刑法類型化不僅屬于刑法方法論，而且是刑法方法論與刑法價值論的有機統一。