從《民法典》看懲罰性賠償制度體系的完善

辜明安 梁 田

[提要]懲罰性賠償是私法體系中執行公法懲罰和威懾功能的制度。在威懾理論的視閾下，懲罰性賠償是一種特殊的民事責任。該制度的規范要素是故意和嚴重損害，具有低適用率和高額賠償的顯著特征。目前，我國懲罰性賠償體系存在著體系不均衡、不協調的嚴重弊端。在民商事基本法的層面，《民法典》對懲罰性賠償進行了制度安排，明確了懲罰性賠償應以故意和嚴重損害為構成要件。因此，我國應根據這一制度安排檢視我國的懲罰性賠償制度，對不符合《民法典》要求的法律和司法解釋進行清理和矯正，以確保我國懲罰性賠償制度體系的體系性和科學性。

一、問題的提出

自上世紀90年代中后期出現“王海打假”現象以來，“知假買假”問題在我國一直是學界研究的重點。①其爭議的焦點主要在“知假買假者”是否是消費者的問題上。圍繞這一問題，學界形成了兩種有代表性的主要觀點：一是肯定說，認為消費者是相對于經營者的概念，主張“經營者之外，可均為消費者”。[1]二是否定說，認為應按照《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第2條有關消費者的定義判斷何為消費者。鑒于知假買假者的購買目的或者動機是牟利，即通過購買“假貨”獲得懲罰性賠償，并非是“為生活消費的需要”，因此應否定知假買假者的消費者地位。[2]在司法實踐中，由于職業打假人(即知假買假的商業化)在我國引發了諸多社會問題，如惡意索賠、敲詐勒索、浪費司法資源等，司法裁判逐漸形成共識，多依據第二種觀點作出不適用懲罰性賠償的判決。然而，2009年《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)懲罰性賠償的“橫空出世”似乎打破了這一局面。

《食品安全法》懲罰性賠償有一個鮮明特點是適用的門檻很低。根據《食品安全法》第148條第2款的規定，只要食品不符合食品安全標準，消費者便可提出懲罰性賠償的請求。而且，根據《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條和最高人民法院第23號指導性案例，知假買假者可以主張懲罰性賠償。②這進一步降低了懲罰性賠償的適用門檻，幾乎放開了《消費者權益保護法》對懲罰性賠償的約束。由是，在食品、藥品領域，懲罰性賠償的案件出現井噴式增長?！爸儋I假”問題在我國引發了新一輪的熱議。[3]

然而，必須注意的是，在懲罰性賠償制度的主要適用地——普通法系國家，“知假買假”卻從來不是一個問題。英美法系的法官往往關心的是懲罰性賠償金是否過度的問題。[4]這不禁讓人心生疑竇：為何懲罰性賠償在我國的適用會產生“知假買假”的問題？是否我國懲罰性賠償制度本身存在問題？鑒于懲罰性賠償在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的重要地位，我們必須對這些問題予以回應。這不僅關系到我國懲罰性賠償制度本身正當性的問題，更關系到我國民法體系，特別是民事責任的體系性和科學性問題。因此，本文試圖跳出“知假買假”爭論的窠臼，結合威懾理論對懲罰性賠償制度展開研究，分析我國《民法典》懲罰性賠償制度的特點，從制度規范要素和《民法典》體系安排的角度提出了完善懲罰性賠償制度的建議，以期為我國《民法典》穩定性和適應性提供可行的思路。

一、威懾理論與懲罰性賠償的制度內涵

威懾理論(Deterrence Theory)濫觴于古典犯罪學派(Classical School of Criminology)的威攝思想。貝卡利亞、邊沁等古典犯罪學派大師認為，刑罰的目的在于威懾，③通過提高懲罰的確定性(Certainty)、及時性(Celerity )和嚴厲性(Severity)，發揮威懾作用，阻止人們犯罪。[5]貝克爾以嚴謹的數理模型對犯罪和懲罰進行了分析，提出了現代的威懾理論——最佳威懾理論(Optimal Deterrence)。他認為刑罰的威懾應是最佳威懾，通過探尋最優公共決策和最優私人決策，使犯罪收益所導致的社會損失(Social Loss)最小化。[6]貝克爾的研究吸引了眾多學者的關注，從不同角度展開的相關研究，促進了現代威懾理論的繁榮。[7]

懲罰性賠償是賠償數額超出實際損害數額的賠償。[8]它不同于傳統侵權法的“填平原則”，而是通過懲罰的方式矯正賠償不足。鑒于懲罰性賠償近乎刑罰的嚴厲，被視為一種“準刑罰”(Quasi-criminal Penalty)④，波斯納、考特、波林斯基等對其進行了研究，從經濟學角度論證其合理性。在他們看來，傳統侵權法“填平原則”下的賠償存在嚴重缺陷。根據成本內部化理論，侵權法的經濟本質是通過侵權責任的運用，將那些由于高交易成本造成的外部性內部化。[9](P.301)如果受害人在受損害后能夠獲得完全賠償，使其在受傷害前后無任何差異，侵權行為的外部成本將全部內部化。但是，完全賠償實際上根本不可能。由于偵破不足、舉證不能、未起訴等所謂執法不足(Under-enforcement)的問題，侵權行為人支付賠償金實際上是一個概率事件[10]；侵權行為人可能未被發現，即便侵權行為被發現，侵權行為人也可能不承擔責任，或者承擔較輕的責任。在賠償不足(Under Compensation)的情況下，基于理性“經濟人”理論，行為人完全有可能逃避責任。如果侵權行為能夠獲利，行為人很有可能(甚至當然)會實施侵權行為；如果侵權之后可能逍遙法外，行為人甚至可能會肆無忌憚地實施侵權行為。由此以觀，傳統侵權法基于“填平原則”的責任形式既不能使受害人得到賠償，又不能阻卻侵害的發生，從而無法發揮其應有作用。換言之，在一些特定場合“填平原則”賠償制度事實上處于“失靈”的狀態，無法起到遏止侵權行為的作用。由是之故，懲罰性賠償在邏輯上似乎具有了無可辯駁的合理性。

從威懾理論的視角觀察，懲罰的威懾效果取決于被查處的概率和懲罰的嚴厲程度。[11]相對于一個特定的威懾水平,違法者被懲罰的概率和被懲罰的嚴厲程度之間呈反相關關系。[12]針對執法不足導致的賠償不足，有效解決問題的方案就是提高查處侵權行為的概率。但是，在“道”與“魔”的關系中，執法不足確乎常態，將查處的概率提升至100%幾無可能，縱然耗費再多的人力、物力及其他資源亦無濟于事。如果不計成本的提高查處概率，顯然會極大地增加社會成本而得不償失。因此，一個簡單且有效率的方式就是根據侵權行為人被發現的概率調整懲罰的嚴厲程度。[13]侵權行為人越難以被發現，懲罰的嚴厲程度就應該越大。申言之，侵權法上的賠償不應局限在“填平”損害上，而應隨著侵權行為人被發現的概率而增加，以促進侵權行為的成本內部化，從而阻卻侵權行為的發生。盡管懲罰性賠償有類似公法的懲罰意味，但是，從更廣闊的視野觀察，這的確是現實社會抑制侵權行為以保障人們健康有序生活的需要。在不斷強化“問題導向”的當今時代，更好地解決問題比固守學科界限和法律部門更加重要。

必須強調的是，懲罰性賠償主要適用于嚴重的“執法不足”而逃脫責任的情形。[10]在執法不足并不嚴重的場合下，理性的“經濟人”一般不會以身犯險，去做“損人不利己”的事情；即便發生侵權行為，補償性賠償也與實際損害的偏差不大，足以彌補受害人的損失，不會導致嚴重的賠償不足問題。換言之，只有在嚴重執法不足的情形下，侵權行為人才會因逃脫責任的概率大增而獲益匪淺，也才能有足夠的“激勵”去施加侵權行為。因此，懲罰性賠償往往針對的是最應受譴責的、最令人發指的或者最具有侮辱性的侵權行為(The Most Reprehensible, Outrageous, or Insulting Acts)⑤。相較于一般的侵權行為，這些極為惡劣的侵權行為發生的概率很小或者被發現的可能性很低，屬于嚴重“執法不足”的情形。

綜上，懲罰性賠償只能是一種在極特殊情況下由被告所承擔的民事責任。這決定了它的適用率不能過高。在這樣的情況下，懲罰性賠償的嚴厲程度必須保持在高位，以保證其能具有足夠的威懾效果。易言之，懲罰性賠償應是一種“低適用率”與“高額賠償”相結合的法律制度。否則，在“低適用率”與“低額賠償”的組合下，懲罰性賠償將出現威懾不足的問題，無法實現理想的威懾效果；在“高適用率”與“高額賠償”的組合下，懲罰性賠償勢必威懾過度，從而產生嚴重的邊際遞減效應。

與此相適應，懲罰性賠償有著相對較高的適用“門檻”。在普通法系國家，這表現為懲罰性賠償的適用不僅要求被告主觀上具有較強的應受譴責性，也要求被告的侵權行為造成了嚴重的損害。雖然我國侵權法中沒有與應受譴責性完全相同的概念，但是，我國侵權法的“過錯”包含“故意”和“過失”。相對于過失，故意是一個更為嚴重的狀態。因此，從應然的角度而言，故意當然應該是我國懲罰性賠償的要件。此外，“損害”也是我國侵權責任的一項重要規范要素。盡管我國學界在一般侵權責任的構成上存在著分歧，但是，不論是“四要件說”，還是“三要件說”，“損害”都被認為是一般侵權責任的基本構成要件。[14](P.206)一般侵權責任尚以損害為客觀要件，懲罰性賠償的適用當然要以“損害”為客觀要件。而且，鑒于懲罰性賠償是民法體系中最為嚴厲的民事責任，這里的“損害”顯然非一般損害，而應該是“嚴重損害”。惟其如此，才能真正與懲罰性賠償的地位和功能相匹配。

二、我國前《民法典》時代的懲罰性賠償制度

自1993年在《消費者權益保護法》中設立懲罰性賠償伊始，我國陸續在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《食品安全法》《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)、《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)、《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)和《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)等法律中對懲罰性賠償作出了規定。此外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣合同解釋》)、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《旅游糾紛案件規定》)、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《食藥糾紛案件規定》)、《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(《以下簡稱《醫療損害責任糾紛案件解釋》)和《關于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《食安民事糾紛案件解釋(一)》)，對我國的懲罰性賠償制度進行了補充和完善。因此，在《民法典》頒布實施前，我國已然通過立法和制定司法解釋初步建立了一個以法律規范為主、以司法解釋為輔的懲罰性賠償制度體系。概而言之，在前《民法典》時代，我國懲罰性賠償的制度體系呈現出兩方面的特點：

(一)不同法律所規定的構成要件不盡相同

我國的懲罰性賠償制度肇始于1993年的《消費者權益保護法》。根據該法第49條，懲罰性賠償的構成要件主要是經營者實施“欺詐行為”。如果經營者提供商品或者服務有欺詐行為，消費者有權主張懲罰性賠償。值得一提的是，對于“欺詐行為”，學界有不同的理解。有的學者認為經營者的行為足以誤導一般消費者即構成欺詐。⑥有的學者則認為《消費者權益保護法》第49條的“欺詐行為”應與《中華人民共和國民法通則》第58條的“欺詐”和《合同法》第52條第1項、第54條第2款的“欺詐”在文義上保持一致，須以“故意”為構成要件。[2]在司法實踐中，我國法院主要采用了后一種理解。[15](P.85-88)因此，最初，我國只對懲罰性賠償制度規定了“故意”的主觀要件，并沒有對“損害”作出硬性的規定。

《消費者權益保護法》頒布后，就商品房買賣是否適用第49條的問題，我國的法官們在意見上產生了分歧。這在一定程度上引發了“同案不同判”的問題。[2]因此，2003年3月24日，最高人民法院頒布了《商品房買賣合同解釋》，對商品房這一商品專門規定了懲罰性賠償，明確排除了《消費者權益保護法》第49條的適用。而且，根據該司法解釋的第8條和第9條，懲罰性賠償的構成要件不再局限于欺詐行為，也拓展至一房二賣、先賣后押等違約行為。出賣人違約既可能是故意，也可能是過失。因此，在《商品房買賣合同解釋》中，懲罰性賠償的主觀要件也隨之擴展為“過錯”。

2007年6月29日，我國頒布了《勞動合同法》。為維護勞動者的合法權益，《勞動合同法》專門規定了懲罰性賠償制度。根據該法第82條和第87條，懲罰性賠償的構成要件是用人單位的違法行為。如果用人單位存在自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同、不與勞動者訂立無固定期限勞動合同、違法解除或者終止勞動合同等情況，勞動者有權主張懲罰性賠償。由此可見，對于用人單位，《勞動合同法》沒有規定任何主觀要件。只要用人單位實施了上述的違法行為，勞動者即可提出懲罰性賠償的請求。

在嚴峻的食品安全形勢下，2009年2月28日，我國頒布了《食品安全法》，在食品安全上專門規定了懲罰性賠償，以期鼓勵消費者積極參與食品安全社會共治，從而有效整治食品安全領域的亂象。根據2009年《食品安全法》第96條第2款，我國《食品安全法》懲罰性賠償的主要構成要件有兩項：一是“不符合食品安全標準”的客觀要件。二是根據責任主體而定的二元主觀要件：如果責任主體是銷售者，只有當銷售者明知食品不符合食品安全標準而銷售，消費者才可以主張懲罰性賠償。如果責任主體是生產者，懲罰性賠償的適用則沒有這樣的要求。換言之，對于銷售者，懲罰性賠償的適用還需要滿足“故意”的主觀要件。對于生產者，懲罰性賠償的適用只需要滿足“不符合食品安全標準”的客觀要件即可。

2009年12月26日，我國全國人大常委會通過了《侵權責任法》，規定了產品責任的懲罰性賠償制度。根據該法第47條，懲罰性賠償的適用條件主要有兩方面的內容：在主觀要件上，侵權人須為故意，即侵權人“明知”產品存在缺陷依然生產或銷售。在客觀要件上，侵權行為須造成嚴重損害，即造成他人死亡或者健康嚴重損害。由于這樣的構成要件在內涵上與普通法系懲罰性賠償的構成要件基本一致，《侵權責任法》第47條堪稱是普通法系意義上規范的懲罰性賠償。

《侵權責任法》第47條的影響十分深遠。在之后的立法中，我國主要參照這一法條對懲罰性賠償的構成要件進行規定。在《旅游法》中，懲罰性賠償的適用不僅要求旅行社存在“故意”，即旅行社在具備履行條件的情況下拒絕履行合同，也要求旅行社的行為造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果。在《商標法》中，懲罰性賠償的適用既要求侵權行為人主觀上具有“惡意”，也要求侵犯商標專用權的行為“情節嚴重”。在2013年修正的《消費者權益保護法》中，我國也在原有懲罰性賠償的基礎上，增加了一個新的懲罰性賠償規定，即《消費者權益保護法》第55條第2款。根據該款規定，如果經營者故意向消費者提供有缺陷的產品或者服務，對受害人造成健康嚴重損害或者死亡的后果，受害人有權主張懲罰性賠償。由此可見，《消費者權益保護法》新增的懲罰性賠償也是以“故意”和“嚴重損害”作為懲罰性賠償的主要規范要素。

不過，在有的法律修訂中也沒有完全參照《侵權責任法》第47條設置懲罰性賠償構成要件。在2013年修正的《消費者權益保護法》中，第55條第1款繼承了原《消費者權益保護法》的“衣缽”，依然以“欺詐行為”為主要構成要件。在歷經2015和2018年兩次修訂的《食品安全法》中，懲罰性賠償的構成要件也基本如初。立法者只是針對司法實踐中暴露的以標簽、說明書瑕疵為由索賠的問題規定了懲罰性賠償適用的但書條款。而且，根據最高人民法院最新發布的《食安民事糾紛案件解釋(一)》)，懲罰性賠償不以造成人身損害為前提。這也從法律適用的層面表明《食品安全法》懲罰性賠償的構成要件沒有根本上的變化。

(二)計算以有數額限制的模式為主

在普通法系的民事領域，懲罰性賠償主要有兩種計算模式，即無數額限制的模式和有數額限制的模式。在無數額限制的模式下，懲罰性賠償的數額全憑陪審團或者法官發揮自由裁量權來確定，沒有任何數額上的限制。在有數額限制的模式下，懲罰性賠償的數額仍由陪審團或者法官發揮自由裁量權來確定。但是，懲罰性賠償金的數額有一個“上限”，即最高懲罰性賠償金數額的限制。在懲罰性賠償發展的早期階段，無數額限制的模式是主要的計算方式。當時的主流觀點認為這可以賦予陪審團或者法官充分的自由裁量權，使懲罰性賠償“威不可測”，形成“無窮盡”的威懾效果。[16]然而，到二十世紀七、八十年代，隨著懲罰性賠償濫用問題的突顯，對懲罰性賠償金的數額進行限制成為了國外理論界和實務界的共識。正因為如此，美國許多州紛紛對懲罰性賠償規定了上限，如阿拉巴馬州規定懲罰性賠償金的數額一般不能超過補償性賠償金的3倍。⑦美國聯邦最高法院也強調懲罰性賠償金不宜超出補償性賠償金的10倍。⑧

在我國，盡管各種法律中懲罰性賠償金的計算方式不盡相同，但是，絕大多數計算方式屬于有數額限制的模式。根據我國《消費者權益保護法》第55條，一般情況下，懲罰性賠償金為商品價款或者接受服務費用的三倍。如果缺陷商品或者服務造成了嚴重損害，懲罰性賠償金的最高數額為損失的二倍。根據《商品房買賣合同解釋》第8條和第9條，懲罰性賠償金不能超過已付購房款一倍。根據《勞動合同法》第82條和第87條，懲罰性賠償金為勞動者工資或者《勞動合同法》第47條經濟補償標準的二倍。根據《食品安全法》第148條第2款，懲罰性賠償金為價款的十倍或者損失的三倍。根據《旅游法》第70條第1款，懲罰性賠償金為旅游費用的一倍以上三倍以下。根據《商標法》第63條第1款，懲罰性賠償金為侵犯商標專用權賠償數額的一倍以上三倍以下。根據《醫療損害責任糾紛案件解釋》第23條，懲罰性賠償金為損失的二倍以下。

不過，我國的懲罰性賠償在計算上也有無數額限制的模式?！肚謾嘭熑畏ā分械漠a品責任懲罰性賠償的計算方式即是如此。根據《侵權責任法》第47條，如果缺陷產品侵權，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。由于“相應的懲罰性賠償”這一措辭較為“模糊”，沒有明確表明懲罰性賠償金的數額上限，這實際上賦予了法官一定的自由裁量權，使其可以結合具體案情予以裁量。[17]因此，《侵權責任法》懲罰性賠償的計算模式可歸類為無數額限制的模式。

綜上，雖然我國的懲罰性賠償體系已初具規模，但是，它很難稱得上是一個有機的統一體。在這一體系內部，各種懲罰性賠償制度不僅有著不盡相同的構成要件，也有著不同的計算方式。當法律規范的構成要件存在著不同，且法律規范發生的法律效力不同時，規范競合的問題就會產生。這就難免會引發我國懲罰性賠償制度的內部競合問題，給司法實務工作造成一系列難題。[18]因此，在全面推進依法治國的當下，我國有必要對我國的懲罰性賠償制度進行系統地梳理和修正，進一步完善我國的懲罰性賠償制度體系。

三、《民法典》規范中懲罰性賠償制度的特點

《民法典》對懲罰性賠償給予了高度肯定。在《民法典總則編》中，《民法典》原文照搬了《民法總則》第179條，進一步鞏固了懲罰性賠償在民法體系中民事責任的地位(《民法典》第179條)。在《民法典侵權責任編》中，《民法典》不僅保留和發展了《侵權責任法》的產品責任懲罰性賠償制度(《民法典》第1207條)，還創設了知識產權侵權的懲罰性賠償制度(《民法典》第1185條)和環境保護的懲罰性賠償制度(《民法典》第1232條)。

縱觀《民法典》之規定，懲罰性賠償制度主要有兩方面的特點：

(一)以“故意”和“嚴重損害”為規范要素

《民法典》第179條位于《民法典總則編》，是有關懲罰性賠償的一般性規定。除此以外，《民法典》其他有關懲罰性賠償的規定都明確以“故意”和“嚴重損害”為規范要素。

《民法典》第1207條規定的是產品責任的懲罰性賠償制度。與其前身——《侵權責任法》第47條相比，《民法典》第1207條既有承繼，也有創新；一方面，它原文照搬了《侵權責任法》第47條，明確以“故意”和“嚴重損害”作為產品責任懲罰性賠償的規范要素。另一方面，為加大對消費者權益的保護，它結合《民法典》第1206條，拓展了產品責任懲罰性賠償的適用條件，即生產者、銷售者在產品投入流通后發現缺陷卻沒有采取有效補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害，被侵權人也有權請求相應的懲罰性賠償。誠然，對于新增的適用條件，我們在字面上只能看到“嚴重損害”的規范要素。在現實生活中，生產者、銷售者既可能是出于故意，也有可能是由于過失，而對缺陷產品未采取補救措施。不過，由于新增的適用條件和原適用條件之間是用表示選擇的并列連詞“或者”來連接，基于文義解釋，新增的適用條件實際也要求生產者或者銷售者具有主觀故意。因此，《民法典》第1207條的規范要素為“故意”和“嚴重損害”。

《民法典》第1185條是一個新增的法律條文，創立了故意侵害知識產權的懲罰性賠償制度。根據這一規定，如果侵權行為人故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權主張懲罰性賠償。由此可見，知識產權侵權的懲罰性賠償主要以“故意”和“情節嚴重”為構成要件。對于“情節嚴重”一詞，不得不承認，這是一個語焉不詳的模糊概念。不過，鑒于“知識產權”是“商標”的上位概念，且《商標法》懲罰性賠償的構成要件也包含“情節嚴重”，我們可以結合《商標法》懲罰性賠償的適用情況管窺“情節嚴重”的具體含義。根據我國學者有關《商標法》懲罰性賠償適用的研究，“情節嚴重”一般包括三種情況：一是侵權人長期侵犯他人商標；二是商標權人因侵權行為受到嚴重的損失；三是侵犯商標權的行為產生嚴重社會影響。[19]由此可見，就具體內容而言，“情節嚴重”實際上也相當于“嚴重損害”。因此，《民法典》第1185條的規范要素也可謂是“故意”和“嚴重損害”。

《民法典》第1232條也是一個新增法律條文，對環境侵權的懲罰性賠償作出了規定。根據該規定，如果侵權行為人故意污染環境、破壞生態，造成了嚴重后果，被侵權人有權提出懲罰性賠償的請求。顯而易見，《民法典》第1232條的規范要素也是“故意”和“嚴重損害”。

(二)計算為無數額限制的模式

根據《民法典》第1185條，對于嚴重侵犯他人知識產權的侵權行為，被侵權人有權主張“相應”的懲罰性賠償。根據《民法典》第1207條，在嚴重的產品責任侵權案件中，被侵權人有權提出懲罰性賠償的請求。根據《民法典》第1232條，對于嚴重破壞環境的侵權行為，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。因此，在懲罰性賠償金的計算上，無一例外，《民法典》的懲罰性賠償制度都采用了無數額限制的模式。

《民法典》是我國幾代法律人接續奮斗的結果，是集體智慧的結晶，體現了我國理論界和實務界當下的普遍共識?！睹穹ǖ洹返纳鲜鎏攸c表明，自我國頒布《侵權責任法》以來，我國法律人已基本上對懲罰性賠償形成了共識，即懲罰性賠償，作為一種特殊的民事責任，應比一般的民事責任有著更高的適用“門檻”。一方面，這是我國民法體系體系化的必然結果，反映了我國二元民事責任體系內在邏輯的層次性。另一方面，這也與威懾理論有關懲罰性賠償“低適用率”和“高額賠償”的主張相契合，完全符合懲罰性賠償制度正當性的內在要求。

四、以《民法典》為遵循完善我國懲罰性賠償的制度體系

民法典是民商法體系中的基本法。毋庸置疑，對于我國存在著嚴重體系失衡的懲罰性賠償制度體系，[20]我們應當以《民法典》為基本遵循，對與《民法典》制度安排不符的懲罰性賠償制度進行清理或改造，促進我國民事法律規范的體系化和科學化。實現我國懲罰性賠償制度體系的和諧自洽。

(一)整理有關的司法解釋

在我國，司法解釋是最高人民法院或者最高人民檢察院頒布的關于審判或者檢察工作中具體應用法律的解釋。根據最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》的第4條，司法解釋具有法律效力。盡管如此，必須注意的是，司法解釋終究不是法律，不能與法律的規定、精神和價值理念相沖突。否則，司法解釋將如同“闖入瓷器店的公?！?，對精致的法律體系造成災難性的破壞影響。

懲罰性賠償的主要功能在于懲罰和威懾，是一種“準刑罰”。如果對其不加以慎用，它也有損害被告合法權益之虞。有鑒于此，我國在懲罰性賠償的創設上采嚴格的法定主義。根據《民法典》第179條，只有法律才可以對懲罰性賠償作出規定。因此，我國首先有必要對司法解釋創設的懲罰性賠償制度予以清理。

我國司法解釋創設的懲罰性賠償制度主要有兩類：一種是司法解釋主動創設的懲罰性賠償制度。這具體是指《商品房買賣合同解釋》第8條和第9條。按道理，商品房也是一種商品，應該屬于《消費者權益保護法》懲罰性賠償的適用范圍。但是，令人詫異的是，《商品房買賣合同解釋》卻對此予以否定，并另辟蹊徑，對商品房專門創設了新的懲罰性賠償制度。另外一種是司法解釋被動創設的懲罰性賠償制度。這指的是《旅游糾紛案件規定》第17條第2款。這一規定強調旅游合同適用《消費者權益保護法》的雙倍賠償，明確了原《消費者權益保護法》第49條的具體適用。這本無可厚非。但是，由于《旅游法》第70條第1款專門對包價旅游合同作出懲罰性賠償的規定，而最高人民法院一直未對《旅游糾紛案件規定》進行修訂，這就使《旅游糾紛案件規定》第17條第2款被動地“創設了”一個適用面更廣的懲罰性賠償制度(其適用領域包括除包價旅游合同以外其他所有的旅游合同)。對于上述規定，由于其創設懲罰性賠償的作法違反了《民法典》有關懲罰性賠償的原則性規定，我國應對這些規定堅決予以廢止。

對于其他司法解釋中的有關規定，我國應結合實際，予以保留或者修正。具體來說，對于《醫療損害責任糾紛案件解釋》第23條，由于它主要是關于醫療產品懲罰性賠償的計算方式，實質上并沒有創設新的懲罰性賠償，我國可以對該項規定予以保留。值得一提的是，《侵權責任法》第47條在我國最早采用了無數額限制的計算模式。誠然，這可以使懲罰性賠償威不可測，最大程度地彰顯其威懾效用。但是，不得不承認，這在實務中也給法官帶來了懲罰性賠償金計算的難題。正因為如此，最高人民法院通過司法解釋對醫療產品懲罰性賠償的計算方式作出了規定。這對于細化懲罰性賠償的計算方式有著積極的意義。[21]因此，在《民法典》肯定了無數額限制模式的背景下，我國不僅有必要保留《醫療損害責任糾紛案件解釋》第23條，也有必要多制定一些類似的規定，去更好地指導司法實踐。

對于《食藥糾紛案件規定》第3條，我國可以予以廢止。對此，本文將結合《食品安全法》的修改建議予以解釋。對于《食藥糾紛案件規定》第15條，我國應予以完善?！妒乘幖m紛案件規定》出臺于2013年。這之后，我國的《食品安全法》分別于2015年和2018年經歷了兩次修正。因此，我國有必要結合《食品安全法》新的內容對《食藥糾紛案件規定》進行修訂?！妒乘幖m紛案件規定》第15條主要是關于《食品安全法》懲罰性賠償的計算方式。鑒于修正后的《食品安全法》新增了“損失三倍”的計算方式，我國應結合此新增內容對《食藥糾紛案件規定》第15條進行完善。

本文建議我國審慎制定新的司法解釋?！胺o解釋不得適用?！庇捎凇睹穹ǖ洹房傮w上相對抽象和原則，可以預見，我國將會在今后很長的一段時間里制定大量的司法解釋對其進行細化，以促進相關實務工作的開展。當然，新制定的司法解釋也應符合《民法典》的價值理念和制度安排。這是我國《民法典》體系性和科學性的必然要求。不過，令人遺憾的是，出于各種原因，新制定的司法解釋仍出現了與《民法典》不符的問題?！妒嘲裁袷录m紛案件解釋(一)》第10條即是一個典型的例子。根據這一規定，《食品安全法》懲罰性賠償不以“人身損害”為構成要件?！吧a者或者經營者以未造成消費者人身損害為由抗辯的，人民法院不予支持?！憋@然，這與《民法典》有關懲罰性賠償的制度安排相悖。因此，為避免出現類似的問題，我國有必要在準確把握《民法典》精神和有關制度安排的基礎上制定相應的司法解釋，從而確?！睹穹ǖ洹方y一正確實施。

(二)完善其他法律的有關規定

自2009年以降，我國的大多數懲罰性賠償制度都參照《侵權責任法》第47條將“故意”和“嚴重損害”設置為規范要素。事實上，《民法典》的懲罰性賠償也延續了這一作法。但是，也有少數的懲罰性賠償制度依然固執己見，倔強地維系其原有的構成要件。不過，由于這在根本上與我國《民法典》的制度安排不相符，這也使這些制度在《民法典》的體系中顯得極為格格不入。因此，我國應通過立法的方式對這些制度進行修正，進一步推進我國懲罰性賠償制度的體系化和科學化。

在《消費者權益保護法》上，我國規定了兩個懲罰性賠償制度。一個是針對欺詐行為的《消費者權益保護法》第55條第1款；另外一個是以“故意”和“嚴重損害”為適用前提的《消費者權益保護法》第55條第2款。由于第55條第2款完全符合《民法典》有關懲罰性賠償的制度安排，且第55條第2款在內容上涵蓋第55條第1款，我國可以直接保留第55條第2款。同時，鑒于第55條第1款缺失“嚴重損害”的規范要素，我國應對第55條第2款予以廢止。

在《勞動合同法》中，我國通過《勞動合同法》第82條和第87條對用人單位的一些惡性侵權行為，如自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同(《勞動合同法》第82條第1款)、不與勞動者訂立無固定期限勞動合同(《勞動合同法》第82條第2款)和違反《勞動合同法》解除或者終止勞動合同(《勞動合同法》第87條)，規定了懲罰性賠償。這些惡性侵權行為嚴重侵犯了勞動者的合法權益，應視為對勞動者產生了嚴重的損害。不過，鑒于用人單位有可能是出于過失而未與勞動者簽訂合同，我國有必要修改《勞動合同法》第82條，明確將“故意”作為《勞動合同法》第82條的規范要素。

在《食品安全法》中，我國規定了食品安全領域的懲罰性賠償。根據《食品安全法》第148條第2款，《食品安全法》懲罰性賠償的客觀要件是“不符合食品安全標準”；《食品安全法》懲罰性賠償的主觀要件則因人而異：對于經營者為“故意”，對于生產者則未設立任何的主觀要件。由于生產或者經營不符合食品安全標準的食品并不一定會造成嚴重損害，《食品安全法》第148條第2款實際上缺失“嚴重損害”的規范要素。同時，《食品安全法》第148條第2款所規定的二元主觀要件也與《民法典》有關懲罰性賠償的制度安排大相徑庭。因此，我國有必要對《食品安全法》第148條第2款進行修改，廢除原有的二元主觀要件，明確將“故意”設為《食品安全法》懲罰性賠償的主觀要件。同時，我國也應在《食品安全法》第148條第2款中增添“嚴重損害”的規范要素，強調《食品安全法》懲罰性賠償的適用應以“不符合食品安全標準的食品造成了嚴重損害”為客觀要件。經過如此的修改，《食品安全法》的適用“門檻”將大為提升。這實際上能夠有效地阻止職業打假人利用懲罰性賠償牟利的行為。而且，即便知假買假者獲得了懲罰性賠償，他也會因不符合食品安全標準的食品所造成的嚴重損害而免于遭受道德上的責難。因此，“知假買假”問題完全是制度本身的問題。完善制度后，“知假買假”將不再是一個“老大難問題”?！妒乘幖m紛案件規定》第3條自然也沒有保留的必要。

結語

懲罰性賠償是私法體系中執行公法懲罰和威懾功能的制度。在威懾理論的視閾下，這是執法嚴重不足的現實需要，具有制度上的正當性。盡管如此，由于懲罰性賠償是一種“準刑罰”，它也存在著損害被告合法權益的風險。因此，盡管普通法系國家承認了懲罰性賠償制度，但是，這些國家也無不對懲罰性賠償設置了嚴格適用條件，對其進行制度上的約束。

在我國的法治進程中，由于我國采用“摸著石頭過河”的方式制定懲罰性賠償制度，這使得我國的懲罰性賠償制度在各部門法中呈現了不同制度構造。因此，雖然我國已經初步構建了我國的懲罰性賠償制度體系，但是，這一體系也存在著不均衡、不協調的問題。特別是原《消費者權益保護法》第49條和《食品安全法》第148條第2款，正是由于這兩個懲罰性賠償制度在適用上的“低門檻”，我國出現了嚴重的“知假買假”問題。所幸的的是，隨著我國學術界和實務界在懲罰性賠償制度上的意見逐漸達成共識，我國《民法典》不僅確立了懲罰性賠償特殊民事責任的地位，也對懲罰性賠償進行了科學的制度安排。因此，我國有必要對現有的法律和司法解釋進行系統的清理和矯正，以確?！睹穹ǖ洹氛麄€體系的和諧自洽。這是當下最為重要的事情。

注釋：

①較早的評論可參見楊立新《“王?，F象”的民法思考——論消費者權益保護中的懲罰性賠償金》，載于《河北法學》,1997年第5期，晚近的評論可參見劉保玉、魏振華《“知假買假”的理論闡釋與法律適用》，載于《法學論壇》,2017年第3期。

②《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條規定、第15條。

③貝卡利亞認為，刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。[意] 貝卡里亞《論犯罪與刑罰》，中國法制出版社，2005年版，第52頁。邊沁認為懲罰最廣泛最明確的目的，是在可能和值得的范圍內防止所有各種罪過，不論它們是什么。[英] 邊沁《道德與立法原理導論》，商務印書館，2000年版，第224頁。

④Smith v. Wade, 461 U.S. 30, 59 (1983).

⑤Pac. Mut. Life Ins. Co. v. Haslip,499 U.S. 1 (1991).

⑥參見王衛國《中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償》，載于《法學》,1998年第3期；謝曉堯《欺詐:一種競爭法的理論詮釋——兼論〈消費者權益保護法〉第49條的適用與完善》，載于《現代法學》,2003年第2期；董文軍《論我國〈消費者權益保護法〉中的懲罰性賠償》，載于《當代法學》,2006年第2期。

⑦AL Code § 6-11-20 (2017).

⑧State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003)。