刑法類型化的屬性結合及其蘊含

馬榮春，高永明

(1.南京航空航天大學，江蘇 南京 211105；2.揚州大學，江蘇 揚州 225127)

引言

“今日許多學科將類型作為思考方式”[1]，我們認為類型和類型化是當下法學的“新興概念”。在前述學術背景下，直接討論刑法類型化問題的理論成果已經不少，且冠以“類型化視角”的刑法問題討論也不斷有著述出現，從而使得刑法類型化理論似成中國刑法學一個重要的理論分支，但刑法類型化理論因其基礎性乃至根基性問題未被予以應有關注而成為“弱項”，而構成刑法類型化理論“弱項”的內容就包括刑法類型化的屬性問題。迄今為止，理論界對刑法類型化的特征已形成有關說法，如有人將雙向性、整體性、開放性和價值性視為刑法類型化的基本特征[2]。實際上，刑法類型化的特征問題即其屬性問題?，F有的說法或有缺漏，或有重疊，從而缺失全面性與構造性，故刑法類型化的屬性問題需要重新概括和規整以形成新的表述，從而豐富和深化刑法類型化理論。

一、刑法類型化是開放性與整體性相結合

(一)刑法類型化開放性和整體性相結合的先予證成

首先，刑法類型化具有開放性屬性，或曰開放性是刑法類型化的首要屬性。刑法類型化是一種刑法思維或刑法方法，其與刑法概念式思維或方法是相對立的。既然刑法概念式思維或方法有著我們公認的“封閉性”，則刑法類型化便針鋒相對地具有開放性，也“必須”具有開放性，正如一個“化”字所標示的那樣。在學者看來，類型是建立在一般及特別之間的“中間高度”[3]，或作為抽象概念與個別案件之間的“中間點”[4]，或既是對抽象概念的“進一步演繹”，也是對具體事實的“進一步抽象”[5]。顯然，“一般”和“抽象概念”對應著概念式思維。于是，相對于刑法概念式思維或方法，刑法類型化便已有了一個方向的開放性。由此，刑法類型化可視為刑法概念式思維或方法的“放開”，即刑法類型化是將刑法概念化予以“解固”或“解封”。但是，“中間高度”或“中間點”喻示著向前與向后或向上與向下兩個方向，故刑法類型化還意味著另一個方向的開放性，即“刑法典型”向“刑法不典型”的特例或個例的開放性，而這是一個向后或向下的開放性。學者所謂對具體事實的“進一步抽象”，對應著向后或向下的開放性，而所謂對抽象概念的“進一步演繹”，對應著向前或向上的開放性?？梢?，刑法類型化是立于刑法概念化和“刑法不典型”之間才使得自身形成了兩個方向的開放性。刑法類型化前一個方向的開放性，集中體現在刑法立法環節，其蘊含著刑法規范的形塑功能；刑法類型化后一個方向的開放性，集中體現在刑法司法環節，其蘊含著刑法規范的展開與適用功能。于是，從刑法類型化兩個方向的開放性中，我們看到了刑法類型化有著刑法概念化(式)思維無可比擬的刑法認知空間和實踐空間。但要特別指出或強調的是，在立法環節的類型化即刑法立法類型化，其目標在于突破“典型”，即將“典型”擴充為“類型”，而此處的“擴充”也意味著開放性。學者指出，當我們有勇氣去設計某一行為的一般規則時，也自然地呈現出必然位于其范圍內的某些清晰的例子，而這些清晰的例子就是典型[6]。這里，與其說立法者首先看到的“可能是典型的個案”[7]，毋寧說立法者首先看到的“往往(通常)是典型的個案”。當立法的成功或失敗，端賴能否正確地掌握“類型”[8]，則這里的“類型”有著事實或經驗、價值或規范兩個層面的含義，正如立法的過程便是將生活事實提升到經驗類型，再將經驗類型提升到規范類型，然后將規范類型制定出法律規范，即生活事實→經驗類型→規范類型→法律規范[9]。

這里，我們對刑法類型化的開放性的把握還應由表及里。M·E·麥耶指出，在構成要件之中，除了外部的客觀要素和內部的主觀要素以外，還具有決定價值之意義的要素，并將之命名為規范性構成要件要素[10]。麥耶發現了規范的構成要件要素，并強調規范構成要件要素的存在并不會影響構成要件定型機能[11]。于是，作為一種“類型”，類型的開放性特征即指規范構成要件要素的“開放”性質[12]。這里，所謂“規范性構成要件要素”即價值性要素。因此，類型的開放性即價值的開放性。至于所謂“開放”是指對違法性的開放[13]，不過是價值性開放的另一番表達而已。在某種意義上，價值的開放性是刑法類型化的實質開放性，而只有價值開放性即實質開放性，刑法類型化才能真正將刑法概念化予以“解固”或“解封”，因為刑法概念化的概念形式本身只是刑法規范內在價值的外在體現而已，正所謂形式為內容服務并決定于內容。通過價值開放性即實質開放性對刑法概念化的“解固”或“解封”所體現出來的刑法類型化的開放性，于是，價值的開放性也就成了類型化的一種深層或內在說明。這里，價值的開放性能夠促使我們在審視“概念法學”和“規則主義”之中放棄對既有刑法規范的概念教條或“形式迂腐”，從而由形式的和絕對的罪刑法定原則走向實質的和相對的罪刑法定原則。

其次，在具有開放性的同時，刑法類型化也具有整體性。學者指出，每個類型都是有意義的結構性整體，而在這個整體中每個要素都指向一個中心[14]。這里，“每個要素都指向一個中心”深化了類型的“整體性”。學者又指出，一個空洞的類概念絕不會形成任何“整體”，因為類概念是“分離式思維”。概念的主要成就并不在于“包含”而在于“界定”，其所發揮的是“防護墻”的作用。 “生活只知道奔騰不息地流動，但概念卻為這流動劃出清晰的界限；生活只表明“或多或少”，但傳統概念式思維是一種“分離式思維”，其將生活的整體拆解并粉碎[15]。相反，類型關系沒有固定的邊界，是與“或多或少”的實際生活聯系在一起的，即類型關系是“聯結”的[16]。雖然沒有固定的邊界，但“中心性”和“結構性”卻賦予或建構了類型的“整體性”。于是，形成或生成刑法類型的刑法類型化也便具有整體性，只不過其整體性是一種開放性或動態性中的整體性而已。學者指出，假使我們按照分類來定義殺人行為，則不會把不作為的故意殺人涵攝在“殺人”這一概念之下。而假如在“目的論”上把殺人行為理解為一定的“不法類型”，則不作為也可以做這種“殺人”的“歸類”，但這不是“涵攝”而是“接近”。最終，通過“次序概念”即類型概念，整體得以被把握。于是，類型具有層級性而流動過渡以至于形成一種次序排列的狀態，故類型概念也被稱為次序概念[17]。這里，“聯結性”“層級性”“流動過渡性”和“次序性”，都在說明著一種“整體性”，并且“聯結性”是通過“內在的形成”來說明著“整體性”，而“層級性”“流動過渡性”和“次序性”是通過“外在的表征”來說明著“整體性”。進一步地，這里“聯結性”“層級性”“流動過渡性”和“次序性”總體上描述的是“刑法典型”與“刑法不典型”之間的關系狀態，即它們分別指的是“刑法典型”與“刑法不典型”之間的“聯結性”“層級性”“流動過渡性”和“次序性”。于是，學者所說的“接近”是“刑法不典型”對“刑法典型”的接近，而“接近者”仍在刑法類型化及其所形成或生成的刑法類型之中。

但是，刑法類型化的整體性是靠什么來維系的呢？刑法類型化的整體性并非“類型化之內”那些個體事實特征的一致性或共同性，因為“類型化之內”那些個體事實特征的一致性或共同性，不過是個體特征的“機械重復”而已。于是，學者的“有意義”給了我們啟發。具言之，這里的“有意義”即“有規范價值”或“有法益價值”，從而類型化的整體性最終即“類型化之內”的那些個體的“規范價值”或“法益價值”的一致性或共同性。易言之，當類型化的整體性來自一種“聯結性”，則此“聯結性”便是“價值聯結性”。于是，“類型化之內”那些個體事實特征的一致性或共同性，不過是“類型化之內”那些個體的“規范價值”或“法益價值”的一致性或共同性的外在說明或呈現而已。學者指出，真正的犯罪只能是以整體形式存在的具有內在聯系的統一體[18]。由此，就犯罪的類型化而言，“內在聯系”應是“規范價值一致性”或“法益價值一致性”的聯系，而“統一體”則意味著犯罪類型化在“規范價值一致性”或“法益價值一致性”之中的整體性。刑法類型化的整體性約束著刑法類型化的“無政府主義”或“自由散漫主義”，其以刑法的安定性為價值堅守，從而最終在罪刑法定原則的統領之下。與價值的開放性是刑法類型化的開放性的深層或內在說明相對應，價值的整體性便是刑法類型化整體性的深層或內在說明。

刑法類型化的開放性與整體性 “一唱一和”：刑法類型化的開放性絕非“一放即散”，即刑法類型化的開放性只能是整體性中的開放性；刑法類型化的整體性絕非“死板性”即“一整即死”，而是開放性中的整體性。刑法類型化中既有開放性，也有整體性，二者相結合“成就”了刑法類型化。開放性與整體性相結合，意味著刑法類型化具有開放性中的整體性和整體性中的開放性。刑法類型化的開放性與整體性的相結合是一種“開合結合”，且在“一正一反”之中形成了刑法類型化的一組屬性。價值的開放性與價值的整體性相結合，構成了刑法類型化的開放性與整體性相結合的深層或內在說明。

需要說明的是，之所以不采用“刑法類型化是開放性與封閉性的相結合”這一說法，是因為封閉性本來是概念式思維的天然或固有屬性，且當概念式思維的封閉性或許并不具有絕對性時，則前述說法將導致刑法類型化思維與刑法概念式思維難解難分。

(二)刑法類型化開放性和整體性相結合的另一番蘊含

一個“化”字直觀地說明：不同于刑法類型是靜態的，以刑法類型為目標或歸宿的刑法類型化是動態的，亦即形成刑法類型和展開刑法類型的過程是動態的。這里，形成刑法類型的過程即刑法立法類型化，而展開刑法類型的過程即刑法司法類型化。有人指出，類型是開放的、動態的，具有極大彈性和流動性，而在適用上是“或多或少”的[19]。所謂“流動性”即“動態性”，而“開放”和“彈性”也蘊含著“動態性”。套言之，所謂“刑法流動性”即“刑法動態性”，而“刑法開放”和“刑法彈性”也蘊含著“刑法動態性”。這里，“刑法動態性”也應視為刑法類型化的當然屬性。當然，在具有動態性的同時，刑法類型化也具有穩定性。于是，刑法類型化的動態性和刑法類型化的穩定性便形成了刑法類型化的一組屬性對應，可表述為“刑法類型化的動態性和穩定性相結合”。開放性意味著事物不斷接納外部信息乃至刺激從而帶來事物自身的適時調整與變化，整體性則通過“中心性”和“結構性”而生成事物的穩定性，故事物的開放性和整體性分別意味著事物的動態性和穩定性。于是，當開放性和整體性分別意味著動態性和穩定性，則刑法類型化的動態性和穩定性便分別蘊含于刑法類型化的開放性和整體性中，從而刑法類型化的動態性和穩定性相結合中，便蘊含于刑法類型化的開放性與整體性相結合中。

刑法類型化的動態性與刑法類型化的穩定性“一唱一和”：刑法類型化的動態性絕非“一動即亂”，而是穩定性中的動態性；刑法類型化的穩定性絕非“一穩即死”，而是動態性中的穩定性。刑法類型化中有動態性，也有穩定性。正是動態性與穩定性相結合才“成就”了刑法類型化。動態性與穩定性相結合，意味著刑法類型化具有動態性中的穩定性和穩定性中的動態性。二者的結合是一種“動穩結合”或“變與不變結合”，也是在“一正一反”之中形成的刑法類型化的一組屬性。刑法類型化的動態性是刑法類型化的本質與規律所決定的，其暗合著刑法之于社會生活發展的張力性與適應性，從而勾連著刑法的社會保護即秩序維護功能；刑法類型化的穩定性同樣是刑法類型化的本質與規律所決定的，其暗合著罪刑法定原則的明確性與安定性，從而勾連著刑法的權利保障或自由保護功能。于是，刑法類型化的動態性與穩定性相結合，即刑法維護秩序或保護社會價值和保障權利或自由保護價值相結合。

刑法類型化的開放性與整體性相結合及其所蘊含的刑法類型化的動態性與穩定性相結合，響應著“科學刑法立法”或“刑法立法科學化”，因為前述兩個層面的相結合使得刑法類型化遵循著刑法立法規律，并增強著刑法立法的“社會適應性”。進一步地，開放性和整體性相結合及其對動態性和穩定性相結合的蘊含，能夠使得刑法類型化理論與“開放刑法觀”“動態刑法觀”“功能主義刑法觀”和“理性交往刑法觀”等刑法理論形成一種“理論互補”或“理論融合”，甚至能夠唱響或促成“生長刑法觀”和“整全刑法觀”。而這里所說的“整全刑法觀”不同于陳興良教授所提倡的“整體刑法學”。

二、刑法類型化是具象性與抽象性相結合

(一)刑法類型化具象性與抽象性相結合的先予證成

拉倫茨指出：“類型或以此種方式，或以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體?！盵1]337事物的具象性或抽象性是相對或相比較而言的。所謂“較概念具體”，即法律類型包括刑法類型相對或相比較于法律概念包括刑法概念而言具有具象性。由此，刑法類型化也便具有具象性，即其是一個具象化的過程。但是，刑法類型化相較于作為刑法類型化對象的那些現象個體無疑又有著抽象性，即其又是一個抽象化過程，正如類型化的思考是一種“中等抽象程度”的思考[20]。這里，所謂“中等抽象程度”的思考是一種介乎具象與抽象之間的思考，即一種既要具體，又要抽象的思考，故其是一種“具象性與抽象性相結合程度”的思考。有學者指出，類型位于一般概念與個別性之間，是一種比較的、直觀的抽象作用之產物[21]。所謂“一般概念與個別性之間”即抽象性與具象性之間，而“比較的、直觀的抽象作用之產物”即抽象性與具象性相結合之物?？挤蚵赋?，內涵不確定且外延開放的“概念”就是類型，只是因其高度抽象化而與概念較為接近，故將其稱為“類型式概念”[22]。毫無疑問，概念具有抽象性，而類型雖然也有一定程度的抽象性，但相比于概念仍具有具象性。因此，所謂“類型式概念”意味著抽象性與具象性相結合，而類型化便是抽象化與具象化相結合。至于“類型”是適度抽象化的“概念”[2]57，也可以同時說“類型”是適度具象化的“概念”，而無論是“適度抽象化”，還是“適度具象化”，都意味著抽象化與具象化的相結合。因此，考夫曼所說的“類型式概念”的高度抽象化并非與類型相對立的那種概念的抽象化，即兩種抽象化不可同日而語。當類型本身是具象性與抽象性相結合，則生成類型的類型化也是具象性與抽象性相結合即具象化與抽象化相結合。套言之，當刑法類型本身是具象性與抽象性相結合，則生成刑法類型的刑法類型化也是具象性與抽象性相結合。實際上，刑法類型化包含著刑法立法類型化和刑法司法類型化。其中，刑法立法類型化是一個從具象到抽象，同時是一個從“刑法不典型”到“刑法典型”的過程，而刑法司法類型化則是一個從“刑法典型”到“刑法不典型”，從而在某種程度上是一個從抽象到具象的過程。由此，刑法類型化的具象性與抽象性的相結合性，便得到了更加直觀的體現或描述。具象性與抽象性相結合，意味著刑法類型化具有具象性中的抽象性和抽象性中的具象性。而正是具象性與抽象性相結合，刑法類型化的抽象性便在“中等程度”這個地方“打住”了，而不可能達到與類型化相對立的那種概念的抽象化程度。

刑法類型化的具象性與抽象性相結合，尚可經由或繞道階層式犯罪論體系中的“構成要件”予以另一番論述。費爾巴哈指出，構成要件乃是具體犯罪的抽象化[11]112。由于“構成要件”越發被作為類型化看待，故這里的“具體犯罪的抽象化”實即具體犯罪的類型化[23]。由于“具體犯罪”當然具有具象性，故類型化便當然地同時體現著具象性與抽象性。小野清一郎指出，構成要件是一種將社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象[24]。這里，“社會生活中出現的事實”當然有著具象性，而“加以類型化”即對社會生活事實予以抽象化?？梢?，“構成要件性”結合具象性與抽象性，即“構成要件性”是具象性與抽象性相結合。于是，“構成要件化”便結合具象化與抽象化，即“構成要件化”是具象化與抽象化相結合。當“構成要件性”和“構成要件化”分別派生著刑法類型性和刑法類型化，則具象性與抽象性相結合和具象化與抽象化相結合，也就相應地派生到刑法類型性和刑法類型化之中。但在這里，“構成要件”只是刑法類型化的具象性與抽象性相結合的一個展示窗口或具體例證，因為既然是刑法類型化，則具象性與抽象性相結合應體現在有關刑事責任問題的所有規定上，如特殊防衛的類型化和共同犯罪在主觀方面可否都是過失或故意與過失相聯結的類型化等。

這里要進一步指出的是，刑法類型化中的抽象性意味著是在個體事實特征的差異性中尋求一種相同性或一致性，正如每個雞蛋都形狀各異，但相同性總是基于某個特定的角度從現有的差異性中抽象出來的[25]。由此，刑法類型化中的抽象性只能針對價值層面，即其抽象性暗指價值相同性或價值一致性，亦即價值屬性的相同性或一致性。唯有如此，刑法的規范類型才能得以真正形成，因為刑法的規范類型終究是價值類型。

學者指出，雖然罪刑法定主義的核心內容是限制國家的刑罰權力以保障國民的行動自由[26]，但刑法規范同時具有引導公民行為即作為行為規范的機能。而行為規范的機能又要求刑法規范必須具有足夠的抽象性，否則刑法規范就不可能發揮對公民行為所應有的引導機制，并且其自身也會漏洞百出[27]。實際上，刑法規范的“足夠抽象性”并不等于刑法規范的“極度抽象性”，且“足夠抽象性”即“適度抽象性”不僅為刑法規范的行為規范功能所需，而且為刑法規范的裁判規范功能所需。而刑法規范的“足夠抽象性”即“適度抽象性”，可生成于刑法立法類型化，或曰刑法立法類型化是刑法規范的“足夠抽象性”即“適度抽象性”的唯一生成途徑。易言之，刑法規范的抽象性以及形成抽象性的概括性與刑法立法類型化不僅毫不矛盾，而且可以“相互為用”。于是，刑法類型化以及作為其生成之物的刑法類型具有具象性與抽象性的結合性，亦即其為具象性與抽象性相結合的產物，是迎合罪刑法定原則的需要的，正如客觀具體化和高度概括性的立法與罪刑法定會形一種內在的緊張關系，而類型化的思維有助于彌補二者之不足[28]。這里，所謂“客觀具體化”對應著具象性，“高度概括性”對應著抽象性，而處于對立關系的具象性與抽象性都存在著與罪刑法定原則的悖離性；所謂“彌補二者之不足”實即在具象性與抽象性之間取一個“中道”，即既有具象性又有抽象性，亦即具象性與抽象性相結合。而刑法類型化及其所生成的刑法類型正是既有具象性又有抽象性，亦即具象性與抽象性相結合。最終，“彌補二者之不足”使得刑法類型化符合罪刑法定原則。

(二)刑法類型化具象性與抽象性相結合的另一番蘊含

學者指出，類型結構固然是一個開放結構，但其為追尋規范與生活事實的對應而明顯地暴露出類型模糊性與不穩定性，從而喪失其存在的界限[29]。因此，類型范疇的普遍存在使構成要件無法發揮界定處罰范圍的功能[12]145。所謂“無法發揮界定處罰范圍的功能”，是在指涉刑法類型結構與形成刑法類型結構的刑法類型化有著所謂“喪失界限”和“無法發揮界定處罰范圍的功能”所對應的嚴重的模糊性與穩定性問題。相對于刑法概念，刑法類型確實具有一定的模糊性，但正如刑法概念并非具有絕對的明確性，刑法類型也并非具有絕對的模糊性，亦即刑法類型仍然具有相對的確定性，或曰刑法類型只具有相對的模糊性，而相對的模糊性也為或更為刑法概念所具有。易言之，與刑法概念相比較并不能得出刑法類型只具有模糊性和不確定性的結論，因為刑法概念與刑法類型都具有相對的模糊性和相對的確定性，只是二者程度有別而已。西方著名犯罪學家菲利指出，法律總是存在一定程度的粗糙與不足，因為它必須在基于過去的同時著眼未來[30]。這里，“一定程度的粗糙”即一定程度的模糊性，而“著眼未來”則是法律模糊性的致因之一。當一定程度的模糊性為“法律”所具有，則必為刑法概念和刑法類型所共有。當刑法概念和刑法類型都具有模糊性，則似乎是刑法概念的模糊性，同時是刑法類型的確定性更大一些，因為在相當意義上刑法類型是刑法概念的“具象化”。實際上，刑法類型的模糊性在某種意義上即其“彈性”所在。于是，形成或“產出”刑法類型的刑法類型化也具有相對模糊性和相對確定性，從而刑法類型化是模糊性和確定性的結合體。模糊性與確定性相結合，意味著刑法類型化具有模糊性中的確定性和確定性中的模糊性。這里要強調的是，為何與“模糊性”相結合的不是“明確性”而是“確定性”，因為“確定性”包含著“明確性”與“安定性”，即“確定性”是“明確性”與“安定性”的合成，故其內涵較“明確性”更加豐富。而當“明確”了卻不“安定”，則“確定性”是不存在的，從而“明確性”也就失去了應有的規范意義。這里要順便強調的是，刑法類型化以及作為其生成之物的刑法類型具有模糊性與確定性的結合性，亦即其為模糊性與確定性相結合之物，也是迎合罪刑法定原則的需要，因為應然的罪刑法定原則即相對確定的罪刑法定原則，而模糊性與確定性的結合性恰好造就了一種“相對確定性”。

刑法類型化的具象性與抽象性相結合及其對刑法類型化的模糊性和確定性相結合的蘊含，首先遙相呼應著罪刑法定原則，因為罪刑法定原則早已由形式的、絕對的罪刑法定原則走向了實質的、相對的罪刑法定原則，而實質的、相對的罪刑法定原則基于刑法的行為規范和裁判規范雙重機能而對刑法規范所提出的是具象性和抽象性相結合，同時是模糊性和確定性相結合的要求。再就是，具象性與抽象性相結合及其對模糊性和確定性相結合的蘊含，使得刑法類型化能夠形塑“具象列舉+同質抽象”的刑法規范模式，而這一刑法規范模式應成為個罪立法的主流規范模式，特別是對法定犯而言，因為這一刑法規范模式更加契合刑法，既是且首先是行為規范，又是且后是裁判規范的雙重規范機能。

三、刑法類型化是事實性與價值性相結合

(一)刑法類型化事實性與價值性相結合的先予證成

在學者看來，不僅犯罪本身是一種類型性的存在，即各種犯罪都是一種類型[31]，而且各種不同的犯罪在其類型性上有所不同，即有些犯罪的類型化程度較高，而另外一些犯罪的類型化程度較低[32]。顯然，犯罪類型性的程度即高低之別是對犯罪類型性本身的進一步肯定。又當把“類型性的存在”指向犯罪的“本身”，則法定類型和生成法定類型的刑法類型化是必然且首先具有事實性的，正如我們可將從“經驗的類型”到“規范的類型”作為“構成要件發展(進化)史”的一種描述，“構成要件”是一種法定類型，而“經驗的類型”意味著法定類型的事實性，“規范的類型”意味著法定類型的價值性。于是，形成刑法類型的刑法類型化也必將同時體現事實性與價值性，即其同時具有事實指向性與價值指向性，亦即其體現著事實性與價值性相結合。當然，刑法類型化及其所生成的刑法類型的事實性存在著一種構造性，即其是由客觀事實與主觀事實結合而成的事實性，正如我們可將從“客觀的類型”到“主客觀相結合的類型”作為“構成要件發展(進化)史”的另一種描述，“主客觀相結合的類型”意味著法定類型以及生成法定類型的刑法類型化主客觀相結合的事實性。這里，刑法類型化的事實性指向的是被類型化個體的一致存在性和特征趨同性。有人指出，實行行為是立法者從生活中形態萬千的事實中就具有侵犯同一法益性質和相同樣態的行為事實進行去粗取精而加以抽象、概括出來的行為類型[33]。所謂“形態萬千的事實”和“相同樣態的行為事實”都指向事實性，“同一法益性質”則指向價值性，而“抽象、概括”便是對事實性和價值性的抽象與概括，且發生著“類型化”。

有學者指出，理念經由素材而確定，理念的現實在其素材中，即理念向著素材開放，并在素材中使自己得以實現。同時，素材也透過理念而被掌握。因此，生活事實是顯示在其與法律理念之價值關聯性之中[34]。這里，“理念”代表價值，“素材”指向生活事實，而“素材”與“理念”的關聯性即生活事實與價值的關聯性。于是，刑法類型化及其所生成的刑法類型即法定類型便是將生活事實與刑法價值“關聯”即“結合”起來的過程和“平臺”。正如我們所知，哈貝馬斯在交往合理性基礎上提出法律商談論，即通過合理的民主程序即溝通程序建立起平等自由的對話空間，再通過平等的交往對話以實現法的事實性與有效性的統一[35]。事實性與有效性的統一即事實性與價值性的統一。刑法類型化也是刑法實踐過程中的理性商談與平等對話，故其也是事實性與價值性的統一。由此，刑法類型是事實性和價值性相結合，從而生成刑法類型的刑法類型化也是事實性和價值性相結合。事實性與價值性相結合，意味著刑法類型化具有事實性中的價值性和價值性中的事實性。拉倫茨指出，在界分類型時，規范目的及規整背后的法律思想亦具有決定性的影響[1]388；而目的是全部法律的創造者，即法律是根據人們欲實現某些可欲的結果的意志而有意識地制訂的。[36]類型的目的性喻示著類型化的目的性與價值性，但在類型中價值性與事實性是結為一體的，而類型化則是價值性與事實性的“交織化”。

既然刑法類型化是事實性與價值性的有機結合，則有關論斷需要予以明辨而避免誤判，即以評價性要素為根據的構成要件行為，其定型化程度顯然要比事實性要素為根據的構成要件行為的定型化程度差得多[32]267。實際上，由評價性或事實性所影響的定型化程度即類型性高低與類型性和形成類型性的類型化的結構或構造，屬于對同一事物不同角度的考察，本無矛盾或抵牾可言?？陀^地看，構成要件行為“以評價性要素為根據”，并不意味著構成要件行為所對應的行為類型及其類型化過程只具有“評價性”即價值性，而是同時具有事實性；同樣道理，構成要件行為“以事實性要素為根據”，并不意味著構成要件行為所對應的行為類型及其類型化過程只具有事實性，而是同時具有價值性。這里，“同時”強調著刑法類型化是事實性與價值性的相結合。至于“類型思維應當僅限于規范構成要件要素，而記述性構成要素應當排除在外”[12]147，有割裂刑法類型化及其所生成的法定類型事實性與價值性相結合之嫌。沒有事實性，則刑法類型化及其所生成的法定類型的價值性，便失去了依托或基礎，正如價值思考與實然思考是獨立的，各自在自身的范圍內同時并存[15]10，但只有在實然中體現應然，在現實中體現價值，這才有“意義”[15]39?？梢?，刑法類型與生成刑法類型的刑法類型化是不能將事實性與價值性相割裂的，亦即刑法類型與生成刑法類型的刑法類型化并非只存在著“價值性”這一單層要素，因為如果只存在著“價值性”這一單層要素，則刑法類型與生成刑法類型的刑法類型化將無結構性或構造性可言。

這里要強調的是，將刑法類型化視為事實性與價值性的相結合，對應著“事實與價值一元化”或“事實與價值相融合”的法學方法論。

(二)刑法類型化事實性與價值性相結合的另一番蘊含

刑法類型化的事實性與價值性的相結合，寓于如下論斷之中，即“法律并非圓融自洽之物，其本質乃人類生活本身[37]；而法律規范的形成，系以客觀事實為觀察之基礎[38]。所謂“人類生活”不僅是一種事實性存在，而且是一種價值性存在，故以人類生活為本質和基礎的法律包括刑法便自然是事實性和價值性相結合的制度性反映。于是，法律類型包括刑法類型以及生成法律類型的法律類型化包括刑法類型化，便最終也是事實性與價值性相結合，亦即事實性與價值性相結合的實踐體現。進一步地，刑法類型化的事實性與價值性相結合，蘊含著或內化了經驗性與規范性相結合，因為人類生活事實必然是經驗性事實，而價值是法律規范包括刑法規范存在的根由。在刑法立法環節，刑法類型化本來就是將已有的經驗事實通過共性特征和共性價值的歸納以形成可稱之為“刑法典型”的法定類型即規范類型的過程。而在刑法司法環節，刑法類型化又是將“刑法典型”予以適當的擴容以接納可稱之為“刑法不典型”的新的或未曾被關注的經驗事實。因此，刑法類型化同時也是經驗性與規范性相結合。由此，作為刑法類型化產物的刑法類型是“經驗類型”和“規范類型”的結合體，且在此結合體中，“經驗類型”是“規范類型”的形成基礎和外在體現，而“規范類型”則是“經驗類型”背后的“價值規整”與“目的規整”?！敖涷烆愋汀焙汀耙幏额愋汀钡南嘟Y合性，正如經驗性及規范性因素同時參與類型的形成及其歸屬，故經驗性及規范性因素結合到一起的類型被稱之為“規范性的真實類型”[1]340。拉倫茨認為，社會學的類型(經驗類型)與法學的類型(規范類型)二者并非彼此相同，只是彼此對應而已[16]317。在經過類型化所形成的法律類型包括刑法類型中，“經驗類型”與“規范類型”不僅僅是彼此對應，還是相互結合，且其相互結合性已經伴行在法律類型化包括刑法類型化過程之中。由于經驗性來自事實性，而規范性只是價值性的外在體現，故經驗性與規范性的相結合內化在或蘊含于事實性與價值性相結合之中。刑法類型化的事實性與價值性相結合及其所蘊含的經驗性與規范性相結合，為“往返于事實與規范之間”所形象描述。刑法類型化的事實性與價值性相結合及其所蘊含的經驗性與規范性相結合，有力地說明了為何刑法規范會與“經驗事實”相脫節或不相適應：不要怪罪于“經驗事實”即社會生活的不確定性，因為“變動不居”是“經驗事實”即社會生活的“本性”，只能怪罪于概念化刑法規范的封閉與僵硬而不能“往返于事實與規范之間”，即其割裂了經驗事實性與規范價值性。學者指出，客觀認識與規范評價的二分模式在現今的構成要件要素中是不存在的，所有的構成要件要素都是規范性的[12]148。但在構成要件及其要素的類型化中，規范性與經驗性是同在且相互結合或交織的。特別是在三階層犯罪論體系中，“違法性階層”顯然是“價值性階層”，但“違法性階層”即“價值性階層”是“例外性階層”。而“例外性階層”意味著通過“違法性”所表達的“價值性”已經通常存在于“構成要件該當性”階層，即“構成要件該當性”通常被假定已經對應了“違法性”這一“價值性”，而其所等待的只是“違法性”即“價值性”的例外判斷罷了。

事實性與價值性相結合，意味著刑法類型化是一個將事實與價值，從而是經驗與規范相對應和融合的過程，正如考夫曼指出，價值性并非一種經驗。而當我們誤以為從事實中可以得出純粹的規范時，其中所涉及的絕非僅是純粹的經驗事實，而是一種已經與價值關聯的事實[34]18。其中，“與價值關聯的事實”意味著事實性與價值性的關聯性即其相結合性，“絕非僅是純粹的經驗事實”意味著“經驗事實”將要與體現價值的規范相結合，即意味著經驗性與規范性相結合，而經驗性與規范性相結合蘊含在事實性與價值性相結合之中。拉倫茨指出，對經驗形態的類型可以作生動的想象，即類型可以被生活者掌握，但他們所想象的不是概念而是一種“形象”[1]341。這里，類型的“經驗形態性”即類型的事實性，而類型的“可被掌握性”是因為類型中存在著價值性，從而可以作出規范性表達。易言之，如果沒有價值性聯結，則經驗事實將永遠是一盤散沙，而類型化的過程正是將外相各異的經驗事實予以價值聯結的過程，以形成規范類型。進一步地，與其說生活者是掌握類型的屬于外在層面的共性特征，毋寧是掌握類型的屬于內在層面的共性價值。刑法類型化是刑法實踐者對刑法經驗形態從事實特征到內在價值關聯性與一致性把握的過程，即其是將事實性與價值性融為一體或相互結合的過程，同時是將經驗性與規范性融為一體或相互結合的過程。刑法類型化的事實性與價值性相結合及其對刑法類型化的經驗性與規范性相結合的蘊含，所響應的是事實與價值相融合的“法學方法一元論”，而非事實與價值相區隔的“法學方法二元論”。不僅如此，事實性與價值性相結合及其對經驗性與規范性相結合的蘊含，還能夠使得刑法類型化理論強化“經驗+規范”刑法理論范式，以根本扭轉長期制約中國刑法學理論發展的“經驗范式”，并補強有另一極端傾向的“規范范式”[39]。

除了對經驗性與規范性相結合的蘊含，刑法類型化還通過規范性而將形式性與實質性相結合予以蘊含，從而豐富著刑法類型化事實性與價值性相結合的內在層次。具言之，刑法類型和生成刑法類型的刑法類型化的規范性，不僅存在著形式性問題，而且存在著實質性問題，即其規范性是形式性與實質性相結合。當刑法類型化及其生成的刑法類型聚焦于規范性時，則首先要有形式性，即首先存在形式性問題，因為刑法類型化最終是以形成和確定刑法類型為目標或歸宿。由于刑法類型應具有明確性和安定性，且刑法類型的明確性和安定性在相當意義上就是刑法類型的形式性，故以刑法類型為目標或歸宿的刑法類型化也相應地具有形式性。刑法類型化的形式性意味著刑法類型化要受到形式限制而不至于無所節制或為所欲為，或曰形式性給予刑法類型化以“規矩”或“方圓”，從而刑法類型化的形式性即刑法類型化的形式理性。由此，刑法類型化的形式性是刑法形式理性所要求或決定的。至于實質性，那更是規范性的必然，正如立法者不可能在法律規范中原封不動地白描生活上的具體事實，他會有選擇性地增添或刪減形成構成要件(類型)內容的特征，而指引其選擇特征的就是立法者意圖實現的規范目的[2]85?！耙幏赌康摹迸c“規范價值”即規范性的實質所在，亦即刑法類型化的實質性即刑法類型化的“規范目的性”與“規范價值性”。其實，對于刑法類型化規范性的實質，考夫曼一語道破，即“對事物本質的思考，直接指向類型的思考方式?！盵3]148這里，“對事物本質的思考”即實質性思考，而當實質性思考成為類型思考的方式時，則類型思考所對應的類型化過程必然也是實質性的。進一步地，形式性與實質性相結合，意味著刑法類型化是一個將形式與實質，從而是形式理性與實質理性相對應和融合的過程。形式性與實質性相結合，意味著刑法類型化具有形式性中的實質性和實質性中的形式性。

刑法類型化的形式性與實質性“一唱一和”：刑法類型化的形式性絕非排斥“價值判斷”，即刑法類型化的形式性只能是實質性中的形式性，亦即限制并服務于實質性的形式性；刑法類型化的實質性絕非排斥形式限制，而是形式性中的實質性，即接受形式的限制和服務的實質性。刑法類型化中有形式性，刑法類型化中也有實質性。同樣，正是形式性與實質性的“交織”即相結合才“成就”了刑法類型化。刑法類型化的形式性與實質性相結合是一種“名實結合”，同樣是在“一正一反”之中形成了刑法類型化的一組屬性。刑法類型化的形式性是刑法類型化的本質與規律所決定的，其暗合著罪刑法定原則的明確性與安定性，從而勾連著刑法的權利保障功能。刑法類型化的實質性同樣是刑法類型化的本質與規律所決定的，其暗合著刑法之于社會生活發展的張力性與適應性，從而勾連著刑法的秩序維護即社會保護功能。于是，刑法類型化的形式性與實質性相結合，即刑法形式理性與實質理性相結合，并進一步征表刑法形式理性與實質理性的融合性。學者指出，由于堅持絕對主義和兩極對立的理論原則與思維方式，人們長期以來習慣于從其中之一出發去“駁斥”或“統一”另一方，由此導致了無實質意義的經院式爭執，并形成許多僵化式教條[40]。統一論表面上很符合辯證法的要求，但由于過于講究統一而忽視了法律與社會的對立，故造成法治思維的混亂。不解決這些問題，法律方法論就不能成為高品質的實踐技藝，故有必要對法律方法進行劃界，即把法律方法分為維護嚴格法治的方法和維護實質法治的方法，以使得法律人能夠在這兩種方法之間進行選擇。這好像是在形式法治與實質法治之間尋找中間路線，但實際上給司法者在方法論上指明了方向[41]。所謂“指明了方向”即指明了形式性與實質性相結合的方向。但在這里，形式性與實質性相結合的方向也是或首先是立法論上的方向。當刑法類型化實現了形式性與實質性相結合，即其實現了刑法形式理性與實質理性相結合，從而實現了完整或“完滿”的刑法理性，則其便最終實現了刑法的形式法治與實質法治相結合，即實現了完整或“完滿”的刑法法治。

刑法類型化的事實性與價值性相結合及其對刑法類型化的經驗性與規范性相結合的蘊含，連同規范性對形式性與實質性相結合的蘊含，也響應著“科學刑法立法”或“刑法立法科學化”，因為前述相結合及其蘊含使得刑法類型化也遵循著刑法立法規律。

結語

開放性與整體性相結合、具象性與抽象性相結合、事實性與價值性相結合，構成了刑法類型化考察的多維視角，并且前述三維視角基本上展現的是“由外而內”路徑；開放性與整體性相結合對動態性和穩定性相結合的蘊含、具象性和抽象性相結合對模糊性和確定性相結合的蘊含、事實性與價值性相結合對經驗性和規范性相結合的蘊含以及規范性對形式性和實質性相結合的蘊含，構成了刑法類型化考察的構造視角，且前述視角基本上展現的是“由淺入深”路徑。于是在“多維視角”與“構造視角”之下和“由外而內”“由淺入深”的路徑之中，刑法類型化所展現給我們的便是立體和動態的，從而是豐富多彩的刑法認知與實踐過程，并煥發出“科學立法”的思維光芒。刑法類型化屬性問題的討論能夠從“基礎”乃至“根基”部位來豐富和深化刑法類型化理論。而刑法類型化的屬性結合及其蘊含，在“多維視角”和“構造視角”之下和“由外而內”“由淺入深”的路徑之中構成了對刑法類型化的哲學思辨，從而能夠直接助益于科學、合理、有效的刑法實踐。