讓與擔保的效力探析

摘要：讓與擔保作為一種非典型擔保，其效力有無及高低一直是學界和實務界爭議的焦點所在，作為一種便捷的融資手段，其法律地位應當值得肯定，有限度地承認其物權效力，緩解現行融資難困境，營造良好的營商環境。從《民法總則》、九民紀要、《民法典》等規范性法律文件的出臺，以及法院類案的判決傾向看，應當認定讓與擔保具有擔保物權的效力。

關鍵詞：讓與擔保;物權法定;民法典;擔保物權

中圖分類號：D923.2?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0065-03

一、從現行法律規定考察讓與擔保

（一）從《物權法》探析讓與擔保

1.從物權法定原則分析

《物權法》第五條明確規定：物權的種類和內容，由法律規定。該條款被稱之為物權法定原則。從立法者的本意和法律條文的規定來看，對于物權這一權利采取了嚴格的管控，只有法律可以創設物權的種類和內容，不允許當事人之間通過約定的方式隨意創設新類型的物權。雖然現行《物權法》從未出現讓與擔保的字眼，但在《物權法》的制定過程中曾經有過上升為法定物權的可能性?！段餀喾ú莅浮穼徸h中曾規定“符合物權性質的權利，視為物權”。即使曾經在《物權法草案》中承認物權法定緩和說，給予了讓與擔保這一具有物權性質的擔保一定的法律生存空間，但是最終出臺的《物權法》中卻依舊維持了物權法定的嚴格說，使得法定物權依舊局限在狹小的空間范圍內。

在《物權法》頒布后，關于物權法定原則的爭論再次興起是在《民法總則》頒布前后。在學術界，對于物權法定有三類觀點：一是以陳本寒教授為代表的物權法定原則維持論[1];二是以楊立新教授為代表的物權法定緩和說[2];三是以中國臺灣學者蘇永欽教授為代表的物權法定原則廢除論[3]。隨著《民法總則》的頒布，在《民法總則》中維持了物權法定原則，但是如何解決司法實踐中出現的讓與擔保問題仍然是審判者的難題，如果是嚴格按照物權法定原則認定讓與擔保一律無效，既不符合社會交易的發展，也難以維護交易雙方之間的意思自治。

2.讓與擔保具有擔保物權的特征

（1）讓與擔保具有從屬性

讓與擔保完全符合該擔保物權的從屬性，有合法成立的債權在先，為了擔保該債權能夠順利實現，故在債務未清償之前，以所有權為標的進行擔保，于債務清償期屆滿后，如債務人順利實現債權，則擔保標的物返還債務人;如債務人未能清償債務則按照雙方當事人合同中的約定進行清算或者標的物所有權直接歸債權人所有。

（2）讓與擔保具有優先受償性

擔保物權的設立，是為了擔保主債權能夠實現，賦予債權人對于擔保財產的優先受償權，督促債務人及時按約履行債務?！度珖裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》已明確規定清算型的讓與擔保具有優先受償性，并且《民法典》中也已承認流押契約的優先受償性，處分型的讓與擔保具有與流押契約殊途同歸的法律特質，雖然現有法律未規定其優先受償性，但筆者認為應賦予之。

（3）讓與擔保具有特定性

擔保物權是在債務人或第三人的特定財產上設定的權利。而讓與擔保也同樣是在債務人的特定動產或者不動產上設置的權利，且于債權債務關系成立就已特定化，不動產讓與擔保已將不動產所有權轉至債權人名下，動產的讓與擔保已通過占有改定的方式特定化。

2.對物權法定之“法”做擴大解釋

雖然目前物權法中并沒有明確承認讓與擔保的物權效力，且因物權法定原則而對其嚴厲排斥，雖實務中已有緩和的跡象，但是讓與擔保仍需法律明確其地位。既然《民法典》中維持物權法定原則不變，那在法律層面上唯一的解決辦法就是擴大“法”之范圍，釋明：物權法定之“法”是廣義之法，在符合相應條件的情況下，新興權利亦可經由習慣法源的功能轉化而進入物權法規范體系[4]。

（二）由《民法總則》中的習慣創設讓與擔保

何為習慣？從文義來看就是習以為常已成慣例，而要獲得法律拘束力的習慣必須是在某一領域內經常性、習慣性地反復從事該行為，并且內心確信該行為具有法律上的約束力才能稱之為習慣?！睹穹倓t》第十條規定：處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。讓與擔保雖然不具有直接的法律規定，但是能否具有習慣上的法律拘束力值得探究。在現行社會生活交往中，讓與擔保出現的頻率越來越高，交易雙方之間已有約定俗成的內心確信。但立法者對通過習慣設定權利也同樣持有謹慎的態度，究其原因不外乎是因為習慣所具有的地域性和發展變化性，使得權利的認定具有不確定性從而影響法的安定性。讓與擔保通過多年的發展和實踐，在交易雙方的意思表示中已然具有物權擔保的效力性，如果通過習慣明確認可這種擔保方式對于現實生活中的交易效率和資金融通具有良好的效果。

觀之世界各國和地區，在德國、日本等國都承認讓與擔保的物權效力。在中國臺灣，習慣物權和法定物權具有同等效力。物權法定原則意在禁止當事人隨意創設新型物權，破壞社會和諧穩定的交易秩序，但并不能反對當事人依據習慣法創設習慣物權，且《民法總則》中也規定習慣是民法的正式法源。因此，隨著讓與擔保越來越常態化且交易相對人內心具有可預期性，依據習慣承認讓與擔保的物權效力未嘗不可。

（三）《民法典》規定的擔保物權

《民法典》對物權編的修改是在優化營商環境的背景下進行的，因此消滅隱形擔保和實現功能主義的學說日漸興起。功能主義是與形式主義相對應的概念，功能主義更加強調交易目的而非交易形式，功能主義尤其強調，某些交易形式雖然表面上并非創設擔保權，但與擔保權功能等同的，也應納入統一的規則調整。例如，所有權保留、融資租賃、動產讓與擔保以及債權（應收賬款）讓與擔保等。從這次民法典的編纂來看，對于流押流質的擔保合同從之間的一律禁止轉變成具有優先受償效力，可見《民法典》開始注重交易雙方之間真實的交易目的。舉重以明輕，讓與擔保作為擔保債權而存在的擔保方式，并非是流押流質，而是根據當事人的合意，在債務履行之間就已轉移標的物所有權于債權人名下，更應認可其優先受償效力，甚至可將其歸于擔保物權之列。但我國《民法典》的擔保物權編還是在他人之物上設立的定限物權，而非所有權。民法典所規定的所有權保留、保理合同等具有擔保功能的非典型擔保雖未明確規定為擔保物權，但可以被賦予優先受償效力。

從美國的《統一商法典》來看，其所規定的擔保物權是一元化的體系，是一種最為簡化的權利義務關系，而我國的民法通則及其相關法律法規自誕生以來就是繼受大陸法系國家的形式主義，是我國法律規定中的根基，雖然我國要迎合世界銀行的優化營商環境指標，但是我國民法典中的擔保物權編并不能進行徹底的推翻。如果從形式主義貿然轉向功能主義，是對我國民法典體系的徹底變革，即便是在創設民法典這樣的重大事件上，仍然不能否定我國之前被普遍接受的民法傳統和普遍規則。只能循序漸進，將兩者進行結合，先承認非典型擔保的擔保效力，給其在民法典中一席之地，以便于后續隨著社會發展和政策變革進行繼續改進。

二、在司法實務中承認讓與擔保的效力

在現行法律規定不足的情況下，最高人民法院以頒布指導性案例或者司法解釋的方式來指導司法實踐中的裁判規則，不失為一種良好有效的彌補法律空白的法律對策，其中類推適用作為民商事領域中的一種法律適用方法，對讓與擔保的效力解釋發揮了重要作用。

（一）在指導性案例中以類推適用的方式承認讓與擔保

最高人民法院發布的指導性案例在司法實踐中具有“應當參照”的效力，雖然其不如司法解釋的效力適用性強，但是依然可以起到指導司法實踐的作用。根據最高人民法院2019年發布的指導案例111號“中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛案”，該案認為“根據物權法定原則，該約定因構成讓與擔保而不能發生物權效力，但該約定仍具有合同效力，根據合同整體解釋以及信用證交易的特點，表明當事人真實意思表示是通過提單的流轉而設立提單質押。本案符合權利質押設立所須具備的書面質押合同和物權公示兩項要件，建行廣州荔灣支行作為提單持有人，享有提單權利質權?！雹僭撝笇园咐顷P于動產讓與擔保的裁判，從裁判理由中可以看出，最高人民法院只承認讓與擔保的合同效力而未承認其物權效力，根據法律裁判技術的解釋規則變相地承認讓與擔保具有質押的效力，在動產領域將讓與擔保的效力解釋為質押，根據民法領域的類推適用原理，在不動產領域的讓與擔?？梢灶愅七m用抵押權的相關規定。

時至今日，關于不動產尤其是以房屋買賣合同擔保民間借貸的讓與擔保未發布指導性案例，各級法院對此也是裁判不一。最高人民法院對于動產上的讓與擔保承認其緩和效力，為了不與現行法律相沖突將其解釋為動產質權所涵蓋，動產與不動產相比，不動產享有更重要的價值，故法律對于不動產的流轉規定比動產更為嚴格。因此，在法律沒有對讓與擔保做出明文規定時，不要輕易否認其效力，綜合實踐中的案例和當事人真實意思對案件事實進行全面的認定，且承認讓與擔保的物權效力比輕易地否認它具有更高的法律價值。

關于讓與擔保的案件裁判，有的法院以違法物權法定原則為由將其歸于無效，有的法院只承認讓與擔保的合同效力，還有的法院通過說理對讓與擔保予以認可。從裁判文書網的判決結果看，最高人民法院對于不動產讓與擔保的態度是尊重當事人之間擔保債權的真實意思表示，承認讓與擔保具有一定的物權效力，尤其是已經轉移不動產所有權至債權人名下的，承認其具有物權效力，認可其優先受償性。如果最高法院能夠對司法實踐中出現的讓與擔保案件做出適時的指導性案例，并承認讓與擔保的物權效力，會極大地推動民商事領域的交易發展和物之流通。

（二）從《九民紀要》看讓與擔保之新突破

為了統一裁判思路，規范法官自由裁量權，最高人民法院于2019年印發關于《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（以下稱《會議紀要》）。在該《會議紀要》第七十一條明確規定了讓與擔保制度。根據物債二分的原則，法院近幾年的裁判中也是傾向性的認定讓與擔保合同有效。但是最高人民法院對讓與擔保進行了劃分，即歸屬型的讓與擔保和清算型的讓與擔保。所謂歸屬型的讓與擔保就是在實現擔保權利時對擔保標的物不進行清算而直接歸屬于擔保權人所有。清算型的讓與擔保是指在實現擔保權利時對擔保標的物進行清算，以債權人的實際債權額來實現擔保權利。從該《會議紀要》中可以看出對于歸屬型的讓與擔保法院明確否定了其合同效力，至于其無效的原則必定是違反了《合同法》第五十二條合同無效之規定，細數五十二條之條款，只能是違反法律、行政法規的強制性規定，也就是《物權法》第五條、《民法總則》第一百一十六條的物權法定之強制性規定。由此可以看出最高人民法院的態度是即便是清算型的讓與擔保也只是承認其合同效力，并未支持其物權效力。

但是在第二款中讓與擔保又出現了生機。從該條款可以看出最高人民法院對于歸屬型的讓與擔保持絕對否認態度，既不承認其合同效力，更不承認其擔保效力。但是債務人到期不能清償債務時可以對擔保財產拍賣、變賣或者折價受償，這屬于清算型的讓與擔保，是最高人民法院所承認的一種擔保方式。并且最高人民法院認為對于讓與擔?？梢詤⒄辗申P于擔保物權的規定進行清算，所謂“參照”“比照”就是類推適用的一種方式，屬于通過類推適用的方式變相的承認讓與擔保具有一定的物權效力，且承認了讓與擔保的優先受償權，此更加印證了人民法院在將來的裁判方向上將朝著清算型的讓與擔保具有物權優先效力的方向轉變。雖然優先受償既包括物權也例外的包括債權，但是筆者認為此處的優先受償應是一種物權優先權。

物權法定的原則固然需要堅守，但是隨著社會發展會出現越來越多的新型的物權形態，如果一直固守于抵押、質押和留置這三類擔保物權中，必定會損害交易進步和經濟發展。雖然物權法定嚴格論和物權法定緩和論已爭論多年，但是在現行物權法定嚴格論的法律框架下又不得不承認物權法定緩和論具有一定的合理性，而在《民法總則》中重申物權法定原則，是因為立法者對于物權持有固步自封的謹慎態度。法律自制定之日起就是滯后的，如果立法者不能通過制定法律的方式解決現實生活中存在的疑難問題，那么司法者便需肩負起法律解釋和法律適用的功能?！拔ㄔ谒痉ㄖ?，最高人民法院的態度至關重要，其是消極地擔任法律的精致復制者，還是在法教義學的框架下積極地擔任法律疆土的開拓者，直接決定了物權法定的嚴格與緩和?！盵5]通過此次《會議紀要》的出臺為妥善解決司法實踐中的難點提供了依據。最高人民法院在指引將來法院裁判時應向著物權法定緩和主義的方向進行論證，即使現有法律仍堅持物權法定原則，法官依然具有在具體的司法裁判中完善法律滯后之處的義務。

讓與擔保作為一種便捷、高效的融資手段，在社會生活中發揮著重要作用。民法被喻為慈母般的法律，保護著每一個交易主體，讓與擔保作為一種當事人之間真實意思表示的擔保方式，在社會交往中越來越普遍的使用。在法律法規已承認其優先受償性的基礎上，應當朝著積極的方向繼續邁進，通過利益衡量，妥善平衡交易雙方之間的權利義務關系。在可預見的未來，讓與擔保這樣一種非典型的擔保方式會被納入擔保物權體系。

注 釋：

①最高人民法院2019年指導案例111號“中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛案”。

參考文獻：

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[3]蘇永欽.體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》[J].中國法律評論，2017（3）.

[4]劉曉霞，王振宇.論物權法定原則在民法典中的立法選擇[J].蘭州財經大學學報，2019（1）.

[5]張志坡.物權法定緩和的可能性及其邊界[J].比較法研究，2017（1）.

作者簡介：盧麒羽（1995—），女，漢族，山東淄博人，單位為江蘇師范大學法學院，研究方向為民商法。

（責任編輯：御夫）

基金項目：本文系江蘇師范大學2020年度研究生實踐創新項目“讓與擔保制度本土化的進階路徑”（編號：2020XKT107）階段性成果