刑事案件類案檢索機制研究——由解釋學檢視展開

汪海燕，陶文婷

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、問題的提出

為了實現“類案同判”(1)對于以何者來形容法律適用平等原則，理論界在“同案同判”“類案類判”“類案同判”三個表述間存有爭議。從最高人民法院近三年發布的相關文件來看，“類案同判”逐漸在法院系統內成為法律適用平等原則的代名詞，故文中統一采用“類案同判”的表述，暫定爭議。的司法目標，我國自2010年起逐步探索并建立了具有中國特色的案例指導制度。2020年7月，最高人民法院(以下簡稱最高院)在總結本院和部分地區人民法院試點經驗的基礎上，發布了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》(以下簡稱《類案檢索指導意見》)，對類案檢索的主體、情形、平臺、檢索范圍，以及類案的識別、參照、回應、分歧解決等問題作出了明確規定，助推人民法院“類案同判”工作向制度化、規范化發展。在應然層面，隨著案例指導制度和類案檢索機制相繼確立，“類案同判”在我國已擁有較好的制度基礎，法官在規定情形下檢索類案應成為一種常態。然而，現實與人們的期待并不相符。從相關數據來看，近年來指導性案例的適用率雖有所提升，但整體仍然偏低。[1]刑事案件中，不僅法官對于指導性案例的援引并不積極，“類案檢索”一詞在裁判文書中的出現頻率也低于民事案件和行政案件。如果說，在《類案檢索指導意見》出臺以前，類案檢索在刑事司法實踐中遇冷是因為制度的不健全，如類案檢索缺乏有效的時間指引、地域范圍指引、案例效力指引和具體操作規程等[2]，在《類案檢索指導意見》將上述事項予以明確后，類案檢索機制在刑事案件中依舊運行不暢，原因又在何處？除環境、觀念等因素外，當中是否有解釋文件自身的原因？

此外，從現有研究來看，對于類案檢索機制，學者和法官的關注點有所不同。前者主要關注法官在類案檢索與應用上的方法性難題，如類案的相似性識別、類案分歧的解決等；后者則是基于檢索平臺與審判需求之間的矛盾，為平臺的建設與完善等技術性問題建言獻策。但總體上，現有研究大多是從裁判者角度出發，而未對類案檢索機制的其他應用者如被追訴人，予以充分關注。實踐中，不僅律師將類案檢索視作必備技能與辯護工具，被追訴人亦有強烈的檢索需求?；诖?，本文擬從《類案檢索指導意見》的解釋學檢視展開，對刑事訴訟中被追訴人主張類案時的程序問題和權利保障作出系統論述。

二、《類案檢索指導意見》的解釋學檢視

《類案檢索指導意見》的出臺為我國類案同判制度建設注入了新能量，但制度能否真正落地，與相關規則的和諧性、周延性關聯緊密。性質上，《類案檢索指導意見》屬于司法解釋性質文件，此類文件不是正式法源，也不完全等同于司法解釋，不過，由于其在內容上與司法解釋具有同質性[3]，故相關解釋性原理亦可運用至司法解釋性質文件?；诖?，下文擬從解釋效力和解釋周延兩個層面對《類案檢索指導意見》進行檢視，重在發掘相關規則存在的缺漏。

(一)解釋效力：維持體系和諧

效力合法是解釋文件獲得合法性的先決條件之一。從體系和諧的角度來看，解釋文件效力合法主要取決于兩點：一是上位規則與下位規則的和諧，二是同位階規則之間的和諧。

首先，從上位規則與下位規則的關系考察，地方司法文件對《類案檢索指導意見》有所突破。在制定法層面，《類案檢索指導意見》并未與相關法律規定發生沖突，而是將法典中“平等適用法律”的原則性規定予以具化，反映了“類案同判”的立法意圖。從實踐來看，類案檢索相關規則之間的不和諧主要表現在地方司法文件對《類案檢索指導意見》的突破上?！额惏笝z索指導意見》頒布前后，一些地方的高級人民法院出臺了與類案檢索機制配套的審判指導文件，如江蘇省高級人民法院《關于建立類案強制檢索報告制度的規定(試行)》(以下簡稱江蘇省《規定》)、湖南省高級人民法院《關于類案檢索的實施意見(試行)》(以下簡稱湖南省《意見》)等。這些文件一定程度上發展了《類案檢索指導意見》，使類案檢索更接地氣，但同時也存在超越上位文件設定規則的現象。譬如，湖南省《意見》規定了類案檢索的法官追責條款：“因應當檢索類案未檢索，或者類案檢索、應用錯誤，造成不合格案件或者錯案的，依照程序追究相應的審判責任?！比欢?，《類案檢索指導意見》中并無類似罰則，而只是原則性要求承辦法官“對檢索的真實性、準確性負責”?？梢姰斍白罡咴簩Ψü贆z索類案主要還是采取鼓勵態度，若直接規定罰則，可能會增加法官檢索類案的顧慮。就此而言，湖南省高院規定的追責條款與最高院相關規定相違，在效力上存有疑問。

其次，從同位階規則的關系考察，相關規定因《類案檢索指導意見》失效。在制定主體同一的前提下，解釋文件理應在基本意旨與具體規定上保持一致，這也是解釋文件具備可執行性的基本前提。[4]在《類案檢索指導意見》出臺前，最高院在《司法責任制實施意見(試行)》中首次規定了“類案與關聯案件檢索”，類案檢索試點的序幕也由此拉開。比較來看，《類案檢索指導意見》與《司法責任制實施意見(試行)》在具體規定上存在矛盾：前者將法官應當檢索的案件情形限定為四種，而后者則無檢索情形上的限制，也被稱作“每案必檢”。(2)參見：《類案檢索指導意見》第2條[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html；《司法責任制實施意見(試行)》第39條[EB/OL].[2017-07-25].https://www.pkulaw.com/chl/8290a61626380fefbdfb.html.在主體方面，《司法責任制實施意見(試行)》的檢索要求乃是面向最高院法官而非整個法官群體，但其釋放的“每案必檢”訊號仍然遭到了實務工作者的批評。實踐中，囿于案件負擔與辦案需求，通常只有在法律適用疑難復雜或者新類型案件中，法官才會選擇檢索類案。故有觀點提出，類案檢索應當是一種選擇而非強制，否則可能招致法官對這項制度的反感。[5]從“新法優于舊法”的原則推導，在《類案檢索指導意見》出臺以后，其所確立的有限檢索規則，效力應當優先于在先確立的“每案必檢”，與此同時，后者也因《類案檢索指導意見》的出臺而歸于無效。對于此類失效規則，最高院應當及時進行清理，以維護類案檢索規則的體系性與權威性，防止造成類案檢索主體認識上的混亂。

(二)解釋周延：立足規則實效

整體來看，《類案檢索指導意見》有諸多進步，如明確類案檢索前提和范圍、確立基本檢索規則、引入內嵌人工智能技術的檢索平臺。但若對相關規定做進一步審視，則會發現《類案檢索指導意見》亦存在解釋內容不周延的問題。

1.類案檢索范圍未完全明確

《類案檢索指導意見》中，最具進步意義的規定當屬第4條，(3)《類案檢索指導意見》第4條：“類案檢索范圍一般包括：(一)最高人民法院發布的指導性案例；(二)最高人民法院發布的典型案例及裁判生效的案件；(三)本省(自治區、直轄市)高級人民法院發布的參考性案例及裁判生效的案件；(四)上一級人民法院及本院裁判生效的案件,”[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.該條在最高院發布的指導性案例以外，引入了其他三類具有權威性的案例或具有參考意義的生效裁判，為我國類案同判工作注入了“實踐因子”。與復雜多變的現實相比，第4條羅列的案例仍然相對有限，無法完全滿足法官對類案參考的需求，尤其在新類型案件中，法官可能無法在《類案檢索指導意見》規定的案件范圍內找到類案。譬如，筆者以“盜竊比特幣”為關鍵詞查找類案，最終只檢索到6個省份的中級人民法院和基層人民法院作出的12份生效刑事裁判。(4)檢索自“北大法寶-類案檢索”平臺，https://cases.pkulaw.com/home，2021年7月4日訪問。倘若待決案件的承辦法院恰好不在上述地區，那么對檢索類案的法官來說，現有案例均不屬于《類案檢索指導意見》所規定的類案。此時，法官能否參考其他地區法院作出的生效判決或發布的參考性案例？對此，主流觀點持肯定意見，但在納入案件的具體種類上產生了分歧。有觀點認為，應將“其他省高院的生效類案”列入參考范圍；[6]其他觀點則主張將類案檢索范圍擴展至全國其他地區法院作出的生效裁判，而不僅限于高院級別。[7]對此，筆者認為可以從“解釋”和“需求”兩個角度來綜合分析。

首先，結合文義解釋，《類案檢索指導意見》第4條中雖未設諸如“其他具有參照價值的案例”的兜底性規定，卻在開頭處以“一般”為修飾，這就意味著在特殊情形下，法官可以根據辦案需要，檢索那些未明確列于規定之中的案例?？梢?，《類案檢索指導意見》實際上為其他案例進入檢索范圍預留了空間。從體系解釋的視角來看，最高院《關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》第9條就各中級、基層人民法院發現的“超出高級人民法院轄區范圍的”法律適用分歧規定了解決辦法，而這種地區間的法律適用分歧，主要隱藏于各省法院作出的生效裁判中，由此推之，最高院事實上默認了法官跨省檢索類案的行為。至于跨省檢索的法院是僅限于其他省高院，還是可以擴展至其他省市的中院和基層法院，筆者認為，后種選擇更切合實際。如在待決案件為新類型案件的情形中，如果檢索平臺上只有部分地區的中院和基層法院作出的生效裁判，而沒有高院的生效類案，此時，僅有的生效判決便具有重要參考價值，可以滿足法官對于類案裁判的現實需求，解其“燃眉之急”。實踐中，一些地方法院如江蘇省高院便在相關文件中鼓勵法官根據辦案需要擴大檢索范圍(5)參見：江蘇省《規定》第12條[EB/OL].[2020-07-14].https://www.pkulaw.com/lar/6ba4a938d3f3242cdc9eb4b087620 69bbdfb.html.，同時也出現了法院將其他直轄市法院以及本院同級法院的生效裁判作為法律適用參考的實例(6)參見:于蘭、馮海非法吸收公眾存款案 山東省青島市市南區人民法院(2020)魯0202刑初217號刑事判決書[EB/OL].[2020-12-28].https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a48ec64bdbe29a5dc84e47dca06e9b6cbbdfb.html.。

為了維護地區裁判尺度的統一，法官檢索類案時有必要遵循一定的檢索順序。一般來說，法官應當按照《類案檢索指導意見》規定的順序對四類案例優先進行檢索，只有在未找到這些案例的時候，才能檢索本地區其他上級法院、同級法院有無類似案件的判決，若無，再按照其他省高院、其他省上級法院、其他省同級法院的次序進行檢索。在地域選擇方面，法官可以綜合考慮經濟發展水平、區域法律認知、風俗習慣等因素，選擇與本地情況最為接近的法院為裁判參照系。

2.類案價值從何體現規定不周延

根據《類案檢索指導意見》第9條，指導性案例對案情相似的待決案件具有“應當參照”之效力，其他類案則是“可以作為”參考。但是，對于類案從何處體現其參照或參考價值，或者說法官應當借鑒類案的哪個部分，文件并未展開。結合有關規定(7)參見:最高人民法院《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》(以下簡稱《案例指導實施細則》)第9條[EB/OL].[2015-05-13].https://www.pkulaw.com/chl/729421fabe81ce4cbdfb.html.，法官應當參照指導性案例的裁判要點對待決類案做出裁判。學者在調研過程中則發現，對于指導性案例，一些法官偏愛裁判要點而不重視案例的其他部分[8]。此種現象實際上反映了成文法制度下法官所習慣的演繹性思維。在實行判例制度的國家，“判例法是蘊含在一個個具體案件判決中的法律”[9]，法官只有全面閱讀先例并加以歸納，判例法才能被發現。雖然我國所規定的類案并不等同于西方的判例，但在以類案裁判規則來引導后案裁判的精神上，二者是一致的。因此，為了準確把握類案裁判規則，法官應以全局觀的思路來閱讀擬適用類案，尤其要把握前案法官的裁判思路，找到隱含在判決中的法律適用方案。即便是已經載明裁判要點的指導性案例，法官也應當“將裁判要點與指導性案例的整體結合起來理解與運用”[10]。唯有如此，類案區別于成文規則的特殊指引作用才能得到發揮。

3.類案及相關書面材料的屬性不明

根據《類案檢索指導意見》第10條，公訴機關、被追訴人及其辯護人可以提交指導性案例或其他類案作為控辯理由，但卻未對類案及相關書面材料的屬性加以界定。實踐中，當事人對于類案的提交并未形成統一的做法，最常見的是將類案作為裁判規范提交給法院，其次是作為證據提交以及作為參考資料提交。[11]對于類案材料的屬性，學者間出現了將其視為證據的觀點傾向，譬如，有學者在證據語境下對刑事指導性案例的援引情況進行了分析[12]，有學者則建議通過證據交換的方式對類案檢索報告進行庭前開示[6]。從《刑事訴訟法》來看，如果類案材料是作為證據提交，則意味著庭審時法官要對其進行質證，并適用關聯性、合法性和真實性的判斷標準；而如果類案材料是作為裁判規范或參考資料提交，就不會產生以上程序效果?？梢?，類案屬性的界定，關系到其在刑事訴訟中的適用程序和審查規則，而《類案檢索指導意見》對此并未明確，這不僅會導致實務操作中的混亂，也會對被追訴人的訴訟權利產生一定負面影響。

關于類案是否屬于證據，對此，筆者認為可從證據種類法定的維度進行分析。根據《立法法》第8條，訴訟制度只能由法律設定，證據制度也屬于訴訟制度的組成部分，就此而言，刑事訴訟中，相關材料能否被認定為證據，要嚴格依據法律亦即《刑事訴訟法》的規定。而在現有的證據種類中，類案材料并不能找到其歸屬，因而也就不能被冠以“證據”之名出現在訴訟中。那么，類案能否作為裁判規范被提交到法院呢？從相關規定來看，我國類案體系中效力最高的指導性案例尚無法作為裁判依據，而是與“公理、情理、經驗法則……法理及通行學術觀點(8)參見:最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第13條[EB/OL].[2021-08-08].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3335921.shtml.”等居于同一序列，只能作為裁判理由用以強化裁判說理?！芭e重以明輕”，可見類案在我國并不具有正式裁判規范的地位。本質上，類案檢索機制的建立源于“類案同判”的認識，最終目標為法律適用的統一，這與西方判例法國家的“遵循先例原則”并無二致，只是由于成文法國家的背景，類案在我國被定位為統一裁判尺度的輔助性工具?；诖?，筆者認為宜將類案定位為法律適用參考資料，如此，既可體現類案的基本功能，也不與現行法相沖突。

(三)檢視延伸：類案檢索機制的定位分析

1.定位一：案例指導制度的組成部分

在全面考察《類案檢索指導意見》后，我們需要思考一個理論問題，即案例指導制度與類案檢索機制的關系為何？與類案檢索機制一樣，案例指導制度亦由最高院通過制定司法解釋性質文件的方式構建起來。過去，由于案例數量缺乏規模效應、裁判要點缺乏指導意義等因素，[13]指導性案例在實踐中的援引情況并不樂觀。隨著新類型和疑難案件不斷涌現，成文法的滯后性也顯露出來，這使得法官對相關裁判規則產生了迫切需求。正是在這一背景下，最高院發布了《類案檢索指導意見》，在擴大參考案例來源的同時，對法官檢索、適用類案的流程作出了明確規定。就此而言，類案檢索機制補充并發展了在先設立的案例指導制度。

而在《類案檢索指導意見》出臺以前，便有學者注意到類案檢索與案例指導的關系問題，并對類案類判機制“能否以及在何種程度上取代司法解釋與指導性案例的地位”提出了質疑(9)左衛民教授曾撰文評析人工智能支持下的類案類判機制，從其所作定義來看，文中的類案類判機制近似于本文所討論的類案檢索機制。參見：左衛民.如何通過人工智能實現類案類判[J].中國法律評論,2018(2):26-32.。對此，學界的主流觀點認為，類案檢索機制是作為案例指導制度的組成部分而存在，后者并不會因為前者的出現而被替代。譬如，有觀點認為，“將類案檢索納入審判流程，是對現有案例指導制度的有益補充”[14]；還有觀點將案例指導制度比喻成“一條龍”，指導性案例是這條龍的“龍首”，其他具有參考意義的案例則是“龍身”[15]。那么案例指導制度是否為類案檢索機制吸收，又或者類案檢索機制才是案例指導制度的組成部分？相比而言，筆者傾向于后者。

從規定來看，《類案檢索指導意見》在最高院《關于案例指導工作的規定》與《案例指導實施細則》的基礎上增加了三類具有指導作用的案例，進一步完善了“類案同判”的工作流程。在外觀上，此前確立的案例指導制度看似已被類案檢索機制“收入囊中”甚至“取而代之”，然而，案例指導制度始終處于動態發展的狀態之中，其在不同歷史時期呈現出的特點也各有不同?！蛾P于案例指導工作的規定》與《案例指導實施細則》的發布，主要意義在于標志著案例指導制度在我國正式形成，但案例指導制度的發展腳步并不會就此停歇。當下，司法需求的多樣化及其快速演變，對案例體系的豐富性與開放性提出了新的要求。以指導性案例為主、其他類型案例為輔的類案檢索機制，正是案例指導制度在現階段的制度表現，只是在外觀上恰好由“類案檢索”承載，但其本質并未脫離案例指導的語境，反而對運行初期的案例指導制度進行了發展，并成為其有機構成。

2.定位二：被追訴人的訴訟權利

根據《類案檢索指導意見》第10條的規定，類案檢索的主體并不僅限于法官，而且還包括檢察機關、被追訴人及其辯護人。這就意味著在個案場景下，類案檢索具有“一體兩面”的特征：一面是作為“類案同判”原則對法官提出的義務性要求；另一面則是作為公訴機關提升指控精準度，以及被追訴人用以實現“類案同判”的輔助手段。尤其對被追訴人來說，他們往往期望通過檢索類案，找到有利于己方的類案裁判規則并加以主張，在此意義上，類案檢索可以歸入至辯護權的范圍中。

從維護被追訴人利益的角度，國外學者將辯護分為形式性辯護和實質性辯護。其中，由辯護律師進行的辯護被稱為形式性辯護，與之相對應，偵查機關、法官對被追訴人正當利益的維護，被稱為實質性辯護，在職權主義訴訟結構下，上述兩種形式的辯護均為辯護權的內容。[16]依照該邏輯，由于類案檢索是被追訴人行使辯護權的表現之一，因此，在訴訟過程中，無論法官、檢察官還是辯護律師，均有責任保障或幫助被追訴人實現其類案檢索權。然而，除明確法官應對辯方提交的類案材料予以回應或釋明以外，《類案檢索指導意見》在類案的提交階段、適用程序、適用原則等涉及被追訴人類案檢索權行使的問題上，相關規定闕如?；诖?，下文擬從程序視角出發，對普通案件和認罪認罰從寬案件中被追訴人類案檢索權的保障作出系統論述，由此入手，提升類案檢索機制的運行實效。

三、普通案件中類案的辯論與回應

類案的提交主體無論是公訴方還是辯護方，可以肯定的是，類案提交這一行為必然要嵌于訴訟程序中，由程序規則對其進行調節，這既是被追訴人類案檢索權獲得保障的基本前提，也是程序正義的必然要求。從屬性來看，由于類案不屬于《刑事訴訟法》規定的法定證據，而是裁判者進行法律適用時的參考資料，因此，類案材料并不適用專屬于證據的程序，如證據開示和庭審質證。對于類案材料的程序適用問題，筆者認為可以從類案發現的過程本身來尋找答案。

概括起來，完整的類案發現包括類案檢索和類案識別兩個部分，相比之下后者更為重要，因為類案檢索的目的即在于找到具有相似性的案件。[17]在類案的相似性識別上，學界一向存有爭議，即便在《類案檢索指導意見》提出“基本事實、爭議焦點、法律適用”比對基點后，爭議也未完全平息。這就從側面反映出類案的相似性判斷并非易事，它對使用者的類比推理能力與歸納分析能力均提出了較高要求。在完成相似性識別以后，如果類案不止一個，還可能出現類案之間法律適用相互沖突的情形，這些沖突也許是罪名認定的不同(此罪與彼罪)，也許是刑罰執行方式的不同(實刑與緩刑)，也許是共犯作用認定的不同(主犯與從犯)，等等。凡此種種，均要由類案檢索主體尤其是法官結合法院層級、裁判時間、審委會討論與否等因素對類案作出抉擇。(10)參見：《類案檢索指導意見》第11條[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.然而，以上判斷因素在操作性上仍有疑問。以審委會討論為例，此類事項一般不會明確記載于判決書中，[14]44即便檢索者查詢到了相關討論信息，若相互沖突的判決系由同一層級的法院作出，如何辨明判決所蘊含的集體智慧孰優孰劣，又會是一道難題?？梢?，類案的發現與選擇本身是一項復雜且耗時的工作。

而從實踐來看，刑事訴訟中，類案信息的單向流動現象十分突出[18]，訴訟程序在提升類案發現效率方面的作用尚未有效發揮。從判決書反映的情況來看(11)筆者在“北大法寶-司法案例”平臺以“類案檢索”為關鍵詞，并分別以“辯方觀點”和“本院認為”為范圍限定，除去事實上未涉及類案檢索的6份裁判文書，共查找到34份判決書和裁定。在這些裁判文書中，僅有1份判決體現了控辯雙方在庭審中對類案檢索的交流；有3份裁判文書中法官未對辯方提交的類案予以回應或者釋明。檢索自“北大法寶-司法案例”平臺，https://www.pkulaw.com/case/，2021年7月6日訪問。，不僅控辯雙方很少在訴訟過程中就類案檢索情況交換意見，還存在法官對辯方提交的類案檢索意見不予置評的情形。而如果在多方參與下，通過訴訟程序將各方關于類案的觀點集中起來，那么不僅辯方關于“類案同判”的訴請與類案材料可以訴訟程序中直接傳遞至審理者，控辯之間就類案材料進行的觀點碰撞也有助于提升裁判者識別、適用類案的效率與準確性。就此而言，類案材料不僅要提交到法院，還應允許控辯雙方尤其是辯方就類案的相似性識別等問題在訴訟過程中發表意見，展開辯論。

雖然不屬于訴訟證據，類案材料依然能在訴訟程序中找到其展示平臺。結合《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，(12)參見:《刑事訴訟法》第198條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第183、184條。法官可以根據需要，在法庭辯論階段組織控辯雙方就類案參考事項交換意見，在案情復雜、社會影響重大等特殊情形下，還可將類案意見的交換提前到庭前會議階段。實踐中，已有地方法院對類案材料的交換階段與方式作出明確規定。如湖南省《意見》第15、16條規定，法官可以在庭前會議、開庭審理等階段組織控辯雙方對類案識別、比對、參考、參照適用發表口頭或者書面的辯論意見。此外，本著統一裁判尺度與保障被追訴人類案檢索權的雙重目標，法官不僅要在規定情形下主動檢索類案，還應在辯方提出明確的類案量刑意見時，對類案的識別、適用情況在庭審或判決書中加以釋明，如果辯方提交的類案為指導性案例，法官還應在裁判理由中作出明確回應，通過清晰說理的方式達到“息訴服判”，避免類案適用方面的程序不當。

總之，類案及相關觀點的傳遞應當同事實認定活動一樣，充分體現訴訟程序具有的“商談”特性，由控辯雙方在同一空間中發表對類案的看法，由法官在判決書中作出回應與詳細論證，通過各方“合作地探尋真理”[19]，在類案檢索活動中形成“控方-辯方”“控辯-法院”的多向交流秩序。

四、認罪認罰從寬案件中類案檢索相關問題

類案檢索機制的出現給認罪認罰從寬制度的運行帶來了一些“變數”。一方面反映在被追訴人對“認罰”的撤回，另一方面則反映在法院對量刑建議的否定。

(一)被追訴人基于類案裁判規則撤回“認罰”(13)在辯方僅概括性主張類案檢索而未舉出具體類案時，因被追訴人實際未改變其對量刑建議的認同，故該情形不在本節的討論范圍內。

實踐中，有被追訴人在審查起訴階段與檢察機關就量刑建議達成一致，并在值班律師或辯護律師的見證下簽署具結書，但在審判階段，被追訴人及其辯護律師以同類案件判罰更輕或適用緩刑等理由，對檢察機關的量刑建議提出異議；或者被追訴人庭審時未提異議，庭審結束后以類似理由提出上訴，請求上級法院變更量刑裁判。此時，法院能否允許被追訴人以類案材料對量刑建議提出異議？基于此種異議，能否對被追訴人作出不利評價？對于前者，筆者認為答案為肯定，對于后者，答案則為否定。

首先，自愿性是被追訴人認罪認罰的基本前提，也是法院在此類案件中的審查重點。(14)參見：《刑事訴訟法》第190、201條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第39條[EB/OL].[2019-10-24].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-193601.html.由于類案因素的介入，被追訴人改變其對量刑建議的認同，繼而當庭提出異議或庭后提請上訴，此種情況下，被追訴人“認罰”的自愿性已不復存在。因此，從本質來看，被追訴人的以上行為均屬于“認罰”的撤回。[20]而在整個訴訟過程中，不論階段先后，自愿性始終都是被追訴人認罪認罰的必備要件。故在被追訴人主張參照類案裁判規則事實上不再認罰時，法院應當充分尊重其意愿，準許其提出量刑異議或者上訴。其次，認罪認罰是被追訴人的基本權利，這意味著被追訴人在權利行使方面享有自由。換言之，被追訴人既可以選擇是否認罪認罰，也可以在認罪認罰以后，選擇是否撤回認罪認罰。在此意義上，撤回“認罰”實際是被追訴人認罪認罰權下的衍生權利。從判決書來看，被追訴人以類案裁判規則否定量刑建議或一審判決，大致有以下兩種原因：一是存在類案裁判規則，但因律師的履職不力，被追訴人在審前對相關類案并不知曉；二是類案裁判規則在被追訴人簽署具結書后或一審宣判后才出現。其中，前一種情形屬于有效辯護的瑕疵，后一種情形屬于認罪認罰后的情勢變更，兩者皆為被追訴人行使“認罰”撤回權的正當理由。[20]基于此，對以上情形，法院不但不能阻止被追訴人提出異議，也不可在裁判時對被追訴人作出負面評價。最后，從權利角度出發，“認罪認罰”與“類案同判”同屬被追訴人的權利，而不是非此即彼的選項。申言之，在被追訴人當庭提出“類案同判”的辯護意見以后，仍然可以向法院表示認罪認罰，其在審查起訴階段獲得的從寬利益不因庭審階段類案主張的提出而有所減損。至于量刑建議應否進行調整，后續還要由檢察機關和法院作出判斷。從筆者檢索的情況來看，在被追訴人以類案對量刑建議提出異議的案件中，檢察機關大都未調整量刑建議，法院最終選擇參照原量刑建議作出裁判；類似地，在被告人以類案為上訴理由的案件中，二審法院也都作出了“維持原判”的裁定。由此可見，即便被追訴人基于類案提出的變更裁判請求最終未能實現，法院一般也會為其保留從寬利益，而不會在量刑方面使提出異議的被追訴人陷入不利境地。

(二)法院基于類案裁判規則否定量刑建議

實踐中，還存在另一種情形，即辯方未主張類案檢索或主張類案檢索但未明確舉出具體類案，法院依職權主動進行檢索，并結合檢索結果重新衡量被追訴人情節，據此否定檢察機關的量刑建議。在程序法上，法院上述行為可能引發兩點疑問：一是法院基于類案裁判規則否定檢察機關量刑建議的行為合法性問題；二是此種情形下，法院做出裁判的前置程序問題。從《刑事訴訟法》第201條的規定來看，法院一般應當采納檢察機關的量刑建議，只有在五種特殊情形下，法院才有權拒絕采納?；凇邦惏竿小迸c審判公正之間的聯系，類案裁判規則可歸入“其他可能影響公正審判的情形”，也就是說，當法院認為不考慮類案因素可能會影響公正審判時，可以此為由，拒絕采納量刑建議。此時，法院對量刑建議的否定并不違反程序法規定。不過，根據程序合法原則與法律商談理論，法院在否定量刑建議后、做出裁判前，應向檢察機關與被追訴人履行告知義務，就否定量刑建議的理由與依據等事項與其他訴訟主體進行溝通。否則，法院越過前置程序徑行裁判的行為，不但會沖淡認罪認罰從寬制度特有的協商屬性，在程序法上，也有行為不當之嫌，可能引發檢察機關抗訴，造成司法資源的浪費。

根據類案裁判規則的適用是否有利于被追訴人，法院對量刑建議的否定分為兩種：一種是有利于被追訴人的否定，另一種則是不利于被追訴人的否定。僅從筆者的檢索情況來看，大多數裁判屬于前者，即法院參考類案裁判規則，結合被追訴人的法定或酌定量刑情節，對其作出了較原量刑建議更輕的判罰；只有在個別案件中，法院通過參考類案，在量刑建議以外加重了被追訴人刑罰。譬如，在余金平交通肇事案中，二審法院依據其檢索到的北京市類案裁判規則，否定了檢察機關就原判超出量刑建議加重判罰而提出的抗訴請求，并在原判基礎上再次加重了上訴人刑罰。(15)參見：余金平交通肇事案 北京市第一中級人民法院(2019)京01刑終628號刑事判決書[EB/OL].[2019-12-30].https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4633eb686b036735c7776feb30d579bf2bdfb.html.不論裁判結果是否有利于被追訴人，上述案件均有一個共性，即反映了檢察機關與審判機關在認罪認罰案件中的特殊較量。在這場較量中，類案檢索事實上成為法院強化裁判權的輔助工具。然而，對被追訴人來說，類案檢索是一項權利而非懲罰，如果那種基于類案規則減損被追訴人利益的裁判大行其道，難保被追訴人不會因畏懼而放棄主張或具體行使類案檢索權。同時，對法院來說，如果其將類案檢索視作懲罰犯罪的工具，這不僅與法院肩負的實質性辯護義務相背離，也會動搖被追訴人對于認罪認罰從寬制度的信賴?；诖?，法院在認罪認罰案件中依職權主動檢索類案時，應當注意以下幾點。

第一，類案裁判規則的入場取決于其是否有助于審判公正?；趯彶槠鹪V階段控辯“合意”的尊重，一般情況下，法院對檢察機關提出的量刑建議應予以采納，只有在不適用類案裁判規則將影響審判公正時，如與類案相比量刑建議違反罪刑法定原則或出現罪責刑不適應等情況，法院才能以類案檢索為由，拒絕采納量刑建議。第二，類案裁判規則的內涵須告知其他訴訟主體。在否定量刑建議以后，法院應當以口頭或函詢的方式，將類案檢索結果告知檢察機關，并就類案裁判規則的運用交換意見，如果檢察機關不予認同或調整后的量刑建議仍然有違“類案同判”，法院應當參考其檢索到的類案規則依法做出裁判，并將規則內涵與適用理由具體展現在裁判文書中。如果被追訴人在庭審時未對量刑建議提出異議，法院還須同被追訴人就類案檢索情況進行溝通。最后，也是最重要的一點，類案裁判規則的運用須為被追訴人利益。除非按量刑建議裁判可能顯失公正、損害司法權威，法院不得以類案裁判規則為由，超出原量刑建議作出不利于被追訴人的裁判。此種不利裁判，本質上與認罪認罰從寬制度所蘊含的“利益兼得原理”[21]相?！J罪認罰的被追訴人放棄了一些重要的訴訟權利，最終卻未獲得任何從寬利益。

(三)未雨綢繆：類案檢索前移至審查起訴階段

作為控辯雙方審前協商成果的載體，量刑建議能否獲得被追訴人持續穩定的認同，在審判階段能否被法院采納，關系到認罪認罰從寬制度功能的實現。從實踐情況來看，無論被追訴人還是法院，兩者在主張類案裁判規則時有一個共性，即以類案來質疑或者否定由檢察機關提出的量刑建議。由此觀之，類案因素的介入，給量刑建議的最終采納增加了一些不確定性。然而，這種不確定性的源頭并不在類案檢索機制本身，而在于其適用的訴訟階段，如果在量刑建議提出以前，控辯雙方便注意到類案檢索事項并就類案裁判規則的適用問題充分協商，那么不僅量刑建議的精準度與合理性會有所提升，被追訴人認罪認罰的自愿性亦會隨之提升，量刑建議也就更可能被法院采納。因此，在認罪認罰案件中，審查起訴階段應當成為類案檢索機制運行的關鍵場域。具體來說，一方面，值班律師或辯護律師應當在充分了解案情的基礎上檢索類案，增加辯方在量刑協商時的“籌碼”，有理有據地說服檢察機關適用有利于被追訴人的類案裁判規則。另一方面，檢察機關也應通過類案檢索提升量刑建議的公平性，以此強化被追訴人對量刑建議的認同?？傊?，控辯雙方應當在審查起訴階段運用好類案檢索，在有效協商的基礎上，盡量將庭審時可能出現的類案量刑爭議解決在審前。