刑法法益的立法檢視機能之困境與堅守

盧天鴻

(北京師范大學 法學院，北京 100089)

犯罪的本質是侵犯法益，刑法的任務是保護法益，法益概念對刑法的重要性自不待言。自費爾巴哈提出權利侵害說以來，刑法擺脫了干涉性、恣意性等特點，只有侵犯權利的行為才能科處刑罰，進而人權得以保障。但由于權利侵害說的核心思想——刑法的任務是保護權利——無法解釋某些類型的犯罪(如風俗犯罪、宗教犯罪等)，該理論遭到了質疑，法益侵害說得以提出。比恩鮑姆(Birnbaum)的“財”的侵害理論為法益侵害說的開端，經過賓丁、李斯特等人的繼承與發展后，法益侵害說逐漸成熟并得到公認。法益侵害說意味著，犯罪的本質是侵犯法益。自此，法益概念在刑法學中占有重要地位，有著立法檢視、刑法解釋等機能。

但是，法益概念的發展似乎又是在自掘墳墓，法益理論日益脫離自然主義的建構模式，法益的內涵變得精神化、抽象化，法益的范圍由個人法益向集體法益蔓延，法益的基礎從人本主義向非人本主義擴展，[1]法益的機能遭受質疑，首當其沖的是立法檢視機能。

一、刑法法益立法檢視機能現狀：理論爭議與實踐困境

(一)立法檢視機能的內涵及其展開

法益概念在現代刑法體系中占據重要地位，承載著豐富的內涵與多樣的機能，其中，最突出的兩種機能是立法檢視機能與刑法解釋機能。兩者其實是法益概念同一現實化作用的不同面向表述，從不同角度理解法益概念會凸顯不同的法益機能。[2]若將法益概念理解為自由主義的法益概念(前實定法的法益概念)，法益超脫于刑法教義學之外，揭示了刑法保護的對象，為刑事立法劃定了界限與標準，具有立法檢視機能；若將法益概念理解為實定法的法益概念，法益則在刑法教義學之內發揮指導構成要件的解釋的機能，即具有刑法解釋機能。相比而言，立法檢視機能保證了刑事立法的正當性，是法益發揮刑法解釋機能的前提，因而具有更為重要的意義。刑法法益的立法檢視機能可以從以下兩個方面展開說明：

1.修改或廢除不當保護法益或沒有保護法益的舊罪。在刑法修訂過程中應當檢視法條設置的合理性，進行相關的修改與廢除工作。問題在于修改與廢除法條的依據是什么？從各國刑事修法的歷史來看，是以法益為依據與標準，具體而言，是將不當保護法益的罪刑規范進行修改，將沒有保護法益的罪刑規范廢除。

例如，在德國曾經有處罰同性戀、獸奸行為的法律條款，但如今早已廢除。正是因為此類行為沒有侵犯法益，因而不應該動用刑法加以規制。再如，我國《刑法修正案(八)》對“污染環境罪”的構成要件進行了修改，不要求以往的“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”實害結果，只要求“嚴重污染環境”即可。這也是因為“污染環境罪”的保護法益從純粹人類中心的法益論轉向了生態學的人類中心的法益論(折中說)，[3]所以即使未造成與人直接相關的實害后果，只要造成了嚴重環境污染而對人類有間接危害也可定罪。

2.設立保護法益的新罪。在一個立法活性化時代，隨著社會的逐步發展，需要用法律進行保護的利益也越來越豐富，對于一些特別重大的新法益而言，值得用刑法進行保護。雖說“法律著眼于未來，而不著眼于過去”[4]，但是法律是立足于過往的經驗著眼于未來，因而必然會有其疏漏。值得用刑法進行保護的新利益沒有受到保護，那么就應該通過法益的立法檢視機能來設立新罪。例如，以前克隆技術、基因編輯技術不成熟時，人們想不到將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內的行為，自然也就無法認識到這種行為的社會危害性。如今，由于科學技術的發展使人類可以對生殖細胞進行可遺傳的基因編輯，因而對人類遺傳安全的保護也就成為了一種新的訴求，相應的法益需要用刑法加以保護，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪應運而生。[5]

(二)立法檢視機能的理論爭議

近些年來，對刑法法益的立法檢視機能出現重要爭議，有學者指出法益理論所能發揮的立法檢視機能極為有限，并列舉了相關理由。[6]這些理由涉及刑法法益概念本身的短板，似乎能夠對立法檢視機能形成致命沖擊。

1.法益概念與自由主義的“失聯”。如前所述，從學說史的角度出發，法益侵害說誕生于權利侵害說之后，是對權利侵害說的繼承與修正。法益概念誕生的目的在于維護對宗教倫理犯罪的處罰，彌補權利概念的不足。因而有學者從這個角度出發，論證了法益概念與自由主義沒有關聯，不具備前實定法的特點，無法起到立法檢視機能。

具體來說，也就是法益概念(法益侵害說)是為了囊括權利概念(權利侵害說)所不能包含的犯罪而誕生的。權利概念正是費爾巴哈基于社會契約精神建立起來從而檢視當時刑法的，因此擁有明顯的前實定法特點，而法益理論并沒有如此的社會契約精神，所以不具有前實定法色彩。[7]沒有前實定法色彩的法益概念，僅能在刑法體系內起作用，不具有立法檢視機能。

2.法益內涵的抽象化。為了保障刑法能夠維系社會有效運作與社會功能的正?；?，刑法對特定領域進行了早期化的介入，主要通過抽象危險犯的設立來防止特定危險實害化。[8]因此，抽象危險犯是現代社會中刑法的一種常見立法模式，這種立法模式給法益概念帶來了挑戰。相比具體危險犯、實害犯的法益，抽象危險犯的法益更為模糊，立法者似乎可以任意創造一種空洞、抽象的法益來迎合抽象危險犯的立法。因而，在抽象危險犯的立法范式中，法益概念淪落為一種政策需要，而起不到立法檢視機能。

3.法益范圍的集體化。有不少學者論述了現代社會中保護集體法益的罪名增多的局面，認為該現象對刑法法益的立法批判機能帶來了挑戰。例如，緹德曼( Tiedermann)認為，由于法律制度和經濟制度中社會成分的增加，集體法益變得難以把握。在對制度的建立與運轉有著總體需要的前提下，集體法益可以由于意識形態的緣故而任意設立、自圓其說。同時，對集體法益的承認也顯示了前述的法益非人本化的特征。傳統的人本法益與人的利益直接或間接關聯，因而有一定的實體性，可通過判斷是否為人所擁有的利益來確定法益的合理性；但非人本化的集體法益脫離了人的利益，只要具有保護制度的依據就可以確立法益，因而具有任意性，并不能提供立法檢視機能。

(三)立法檢視機能的實踐困境

刑法法益的立法檢視機能的具體運用也遭受了質疑與挑戰，許多學者指出，法益理論難以自如地發揮立法檢視機能，需要借助比例原則才能落地；甚至認為，比例原則已經完全能夠替代法益理論發揮立法檢視機能，真正具有實踐價值、能夠批判立法的是比例原則。[9]這種駁斥可謂刑法法益發揮立法檢視機能所面臨的實踐困境。具體的批判如下：

對于侵犯法益的行為是否均要動用刑罰予以處罰，這一問題是法益理論所不能回答的。法益理論可以提出哪些行為侵犯了法益，但可能導致不分輕重地對這些行為設置刑罰。因而徒“法益”不足以自行，需要借助比例原則才能夠確定對什么樣的行為有適用刑罰規制的必要性。比例原則相對于法益理論具有得天獨厚的優勢，比例原則不僅包括法益侵害原則的全部內容，而且是直接源于憲法的原則，不如直接用比例原則替代法益理論，從而能夠更好地落實立法檢視機能。[10]

二、刑法法益立法檢視機能重申：回應質疑與價值論證

如前所述，刑法法益的立法檢視機能受到了理論與實踐方面的雙重挑戰，頗有搖搖欲墜之勢。但若仔細考察，則會發現這些批判并不成立，刑法法益的立法檢視機能具有重要價值。

(一)回應質疑：立法檢視機能重申

1.法益的自由主義根源。一般認為，比恩鮑姆的財侵害說是法益理論的發端。當前財侵害說受到的主要質疑在于自由主義的缺失，但這種質疑聲有失偏頗。盡管比恩鮑姆的法益概念是為了證立與解釋針對宗教與風化等公共生活犯罪而生的，但是這并不代表法益概念與自由主義失去了關聯。因為在當時認為，家庭和宗教并非抽象的觀念性存在，而是構成社會和國家基礎的實在性因素。立法者尊重自己所身處的特定社會的本性，從符合時代特點的角度出發確定法益的內容與范圍。因而，在比恩鮑姆的時代，家庭與宗教觀念與當代不同，人們所重視的利益也就必然不同，因而財侵害說符合當時的“社會契約精神”，部分的宗教風化類利益在當時被確定為法益合乎自由主義精神。而且，并非所有的宗教風化類利益均被確定為刑法法益，正如畢恩鮑姆指出: “如果認為公共的危險性是一切犯罪的本質，那么就會導致人只是為了國家才存在的結論?！盵11]這反向表明了“國家是為了個人而存在”的觀點，進一步地確證了法益的自由主義根源。

2.法益的抽象化與集體化。當今進入風險社會時代，社會中的抽象危險犯數量增多，刑法被作為應對現代社會發展而產生的風險的首選工具，[1]這些抽象危險犯所指涉的法益是模糊的，而且常常體現為對集體法益的威脅。有學者認為，法益概念一旦抽象化、集體化后，就淪為了立法者用來自圓其說的立法工具，不再具有立法檢視機能。但事實上，這是由對法益理論發展狀況的片面認識所導致的。

盡管步入風險社會以后，刑法提前介入社會生活領域的情形增多，但是這種介入并不是隨意的。由刑法的提前介入而設立的抽象危險犯雖然保護抽象的、集體的法益，但這種法益始終與人相關，直接或者間接地保護了人的利益。例如，對生態環境、社會制度的保護，均具有人本主義的特點，并非脫離了對個人法益的考量而直接認可抽象的、集體的法益。具體而言，污染環境罪的保護法益用“生態學的人類中心法益論”進行闡明，為人類基本的社會生活提供可能的生態環境才是集體法益的主要組成部分；對于保護社會制度的犯罪，只有對社會整體的高效運轉具有“重要價值”的社會制度才能納入刑法保護的對象，而“重要價值”的判斷標準是：社會整體的高效運轉與個人的發展的關聯性強。[12]因而，只要把握好集體的、抽象的法益與個人利益之間的關聯性，就能夠用法益理論來檢驗立法的合理性。

3.法益與比例原則的關系。如前所述，有觀點認為法益理論只有與比例原則相結合才能夠發揮立法檢視機能，更有甚者，認為應該用比例原則替代法益理論。事實上，這些觀點是對比例原則的過度高估和對法益理論的過度小覷。

首先，比例原則并不能替代法益理論進行立法檢視。一般認為，比例原則包含三方面的內容：手段適當性、必要性與均衡性。顯而易見，比例原則重視目的與手段、手段與手段之間的比較衡量，而沒有對目的進行考量，因而具有任意性的特點，經過論證后確立的罪刑規范可能并不是在追求合法目的。

其次，關于主張用比例原則來完善、落實法益理論，從而讓立法檢視機能落地的觀點，并不代表著是在否定法益理論的立法檢視機能。因為這種觀點并不排斥法益理論的立法檢視機能，而只是將立法檢視機能進行了具體化。在各個審查步驟中，離不開法益這一概念。例如，“適當性原則要求刑罰與保護法益的目的之間有一個正當合理的聯結關系。必要性原則所審查的依然是為了保護法益采取刑罰手段是否必要; 均衡性原則的審查建立在廣義的法益衡量的基礎之上?！盵13]因此，與其說是用比例原則來補充法益理論，不如說是法益理論進行細化后與比例原則有了某種程度的相似性。

(二)價值論證：歷史價值與當代價值

1.刑法法益立法檢視機能的歷史價值。刑法法益的立法檢視機能在歷史上起著重要的作用，對刑事立法而言有著極大的價值。甚至可以說，正因為有了刑法法益的立法檢視機能，刑事立法才得以逐漸現代化。在貝卡利亞提出“社會損害理論”時，雖說并未出現法益這一詞，但是法益理念的相關思想已有所浮現。這樣說的原因在于，“社會損害理論”的目的是限制刑罰權的隨意發動，與之后比恩鮑姆、李斯特等人提出的法益理論有著異曲同工之妙。法益的重要性不在于它形式上的名稱是什么，而在于它試圖為立法者提供懲罰行為的依據和界限的特點。所以，雖然比恩鮑姆僅僅是提出了“財”的侵害說，也未明確提及法益這一詞，但是法益的理念在他這里得到了具體化，貝卡利亞的“社會損害”和費爾巴哈的“權利”在比恩鮑姆這里轉換為了具體的“財”，因而更具有可操作性，對刑法現代化的作用更明顯。

到了賓丁時期，盡管法益理論帶有權威主義的色彩，但是依舊從規范意義上明確和限制了法益的內涵，從而通過法益對國家刑罰權的發動進行限制。因而，自從法益理論形成以來就具有約束國家刑罰權發動，保障自由不受國家恣意侵害的作用。在此意義上，刑法法益的立法檢視機能是刑法文明化、現代化的關鍵之所在。

2.刑法法益立法檢視機能的當代價值。在刑事立法活性化的當下，象征性立法、抽象危險犯的設立等現象層出不窮，刑法法益的立法檢視機能有比以往更重要的意義與價值。有學者指出，如今社會治理泛刑化事態突出，刑法在參與社會治理過程中突破國家刑罰權的邊界限制，將本不應當作為犯罪處理的行為犯罪化，或者對犯罪配置過重刑罰，造成過度治理。[14]這將改變國家權力與公民權利的結構導致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創新。為了應對這一現象，在限制刑法擴張的問題上，最好的方法是從法益入手，通過刑法法益的立法檢視機能來為刑法的效力范圍劃定邊界。

三、刑法法益立法檢視機能的運用：理念、思路與方法

(一)刑法法益立法檢視機能的運用理念

1.商談觀念之吸收。保護抽象、集體法益的隱憂是對個體自由侵犯的可能性，也就是社群權利與個體權利之間存在矛盾與張力。社群權利是超個人法益，超個人法益應該與個人法益有著直接或者間接的關聯性，否則其存在便沒有了根基。通過立法保護社群權利從而保障個人權利的方式，需要與對個人自由的限制進行比較衡量，進而決定刑事立法的正當性。因而，檢視立法的法益概念要發揮一種商談對話的功能，[15]向立法者呈現集體法益的不同價值側面，進而判斷立法的正當性。

2.比例原則之借鑒。刑法法益的立法檢視機能長期以來受到了很多學者的重視，但往往停留在抽象的層面論述，認為沒有保護法益的規范應該廢止，需要進行保護的法益應該設立規范來保護，殊不知，發揮法益的立法檢視機能需要更為細致的步驟與方法才能有可操作性。比例原則有著清晰而可操作的步驟，可以將法益理論的適用方式塑造為類似于比例原則的面貌。但如前所述，這并不代表著比例原則已經取代了法益理論，而是法益理論經過細化后與比例原則有了某種程度相似性。

(二)刑法法益立法檢視機能的運用思路

對法益內容進行區分是發揮法益立法檢視機能的重要前提，也是法益泛化的時代背景的要求，更是權利增長現狀下的必然結果。[16]通過對“權利”的發展與流變進行考察，可以將法益分為原生法益與次生法益。

1.法益分類的理論根基。法益與權利息息相關，可以認為權利加上保護性就是法益。[17]一般認為，基本權利分為兩類，即自由權與社會權。[18]自由權有著悠久的歷史，早在啟蒙運動時期，自由權就受到了人們極高的重視。啟蒙思想家們認識到國家權力應受到制約，對國民的自由權要進行保護，否則啟蒙運動的成果將付諸東流；社會權的發展，得益于國家干預主義以及積極法治觀念的產生。社會自由達到一定階段時，僅有公民權利和政治權利不能保障自由、平等、博愛，必須有經濟、社會和文化等社會權來保障自由的實現，進而社會權與自由權分庭抗禮。[19]

但是，從兩者的關系上看，社會權依附于自由權。例如，國家積極調控、干涉經濟的權能，是為了防止經濟環境遭受破壞，進而保證公民的財產權不受到侵害。因而，行使社會權是為了更好地實現自由權，自由權往往也需要社會權來保證其實現的可能性。也就是說“所有被看作積極權利的‘福利權利’都可以從被看作消極權利的自由權中推導出來”。[20]通過權利與法益的對應關系可知，與自由權相對應的法益為原生法益，與社會權相對應的法益為次生法益，法益的分類由此明晰。

2.兩類法益的保護力度。從自由權與社會權的相互關系可以得出，原生法益是次生法益的基礎和目的，只有保證原生法益的實現，次生法益的存在和實現才有意義; 而當原生法益能夠實現的情況下，次生法益決定了原生法益實現標準的高低。所以，刑法應該更重視保護原生法益而非次生法益，在兩者發生沖突時應該側重于前者。

對原生法益的保護常常要求其他主體的不作為、不侵犯。例如，人身、財產等權利內容決定了個體能否在社會生活中有尊嚴地存活，其他人對這類法益的侵犯應當被阻止；次生法益往往通過義務主體積極主動的作為來實現。例如，勞動者權利的保障需要通過敦促各個勞動單位履行相關義務，進行積極配合。而行政權具有主動性，是保障次生法益的優先選擇，只有當行政權難以保護次生法益時，才能夠動用刑罰權進行規制。因而從這一屬性來看，對原生法益的保護應該優于次生法益。

(三)刑法法益立法檢視機能的運用步驟

傳統的比例原則分為三個階段，分別處理的是手段與目的、手段與手段、手段的結果與目的之間的關系，缺乏了對目的正當性的審查。因而，在發揮刑法法益立法檢視機能時，應先使用法益概念對刑事立法目的的合理性進行考察，之后再借鑒比例原則的運作結構，一共形成四階段的立法檢視步驟。其中，后兩階段是以上述的法益分類為基礎而展開的。

1.立法目的的合理性考察。馬克思根據人的活動的目的將人的自覺與動物的本能區別開來。[21]刑事立法更是一種追求正當目的的活動，具體來說，是以保護特定的法益為目的。在進行立法檢視工作時，應考察刑法規范保護了什么法益，該法益是否重要，以及是否具有人本主義的特點。

有反對者指出，僅僅運用比例原則并不會導致不妥當，因為比例原則是建立在不需爭議的“目的正當”前提或共識之上的。[7]但是，這句話的潛在意思是，需要通過某種方法來確定立法的目的正當性，而這種方法恰恰是運用法益概念檢驗立法正當性的方法。所以，“要確定目的的正確性，就不能離開法益保護主義?！盵22]

2.是否為保護法益的適格手段？刑法通過對某行為規定刑罰來達到預防犯罪的效果，預防犯罪是為了保護法益。因而，要考量刑罰所帶來的剝奪性痛苦是否是保護法益的有效手段。這一步驟是對手段與目的之間關系的考量。如果通過全面的實證研究發現，以刑罰制裁某種行為將預防某種犯罪、保護相應法益時，就表明刑罰是保護法益的有效手段。

3.為了保護該法益，是否存在替代手段？這一步驟是考察手段與手段之間的關系，是刑法謙抑性與補充性的體現。若存在非刑罰手段可以使用，并且能夠有效保護法益，那么就不應該使用刑罰手段來規制行為從而保護法益。例如，前述的次生法益往往可以用行政手段進行保護，如果在行政權介入的情況下，行為對法益的侵害不會超出社會相當性的程度，或者說受損的法益能夠及時恢復，那么就無需用刑法進行保護。

4.保護的法益與帶來的損害孰重？刑法是通過限制自由來擴大自由[23]，換句話說，刑法在保護法益的過程中也會侵害法益。因此，應當考慮刑法在規制犯罪的過程中會帶來什么負面的影響，也就是會造成什么樣的行為萎縮。此處應該在牢牢把握原生法益優于次生法益的理念下，權衡原生法益與次生法益之間的輕重關系后進行取舍。例如，非法經營罪的兜底條款的設立雖然能夠保護社會主義市場經濟秩序，但是會嚴重阻礙經濟的發展，妨礙國民進行交易的自由。所以，該兜底條款側重于保護次生法益而減損了原生法益，是不妥當的。