賽博空間的法律治理——網絡法理論梳理

逯曉雪

摘 要：“網絡法”作為一個新興的研究領域正呈現爆炸式發展的趨勢，但與此同時，這一領域也存在著諸如研究碎片化、低水平重復、缺乏融貫的研究視角等問題。梳理網絡法的理論發展脈絡，有助于統一網絡法研究的理論主線，“發現真正的法理學問題”。重溫經典的“馬法之爭”，有助于理解一般理論——特別是注重解釋法律制度功能原理和規制機制的社會科學理論——對網絡法研究的重要意義;論證法律介入賽博空間的必要性，從而打破公共資源的神話、走出網絡烏托邦，在更為現實和實用主義的意義上理解各類賽博空間規制問題;以數據隱私領域的法律治理為例，在政治經濟學場域中從多個維度對數據隱私問題展開全面分析，有助于展示賽博空間的深層法律治理邏輯。

關鍵詞：“馬法”;政府規制;數據隱私

一、引言

回首過去的半個世紀，從1945年第一臺電子計算機投入使用，到互聯網的產生，再到“大數據”、“人工智能”，信息技術宇宙大爆炸般迅猛發展，深刻影響了社會生活的方方面面，堪稱重塑人類社會的最重要的力量。建立在現實物理條件與經濟基礎之上的法律制度，也深深嵌在社會變革的進程之中?！袄硇缘匮芯糠?，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字的研究者，但未來屬于統計學和經濟學的研究者”，霍姆斯的這一經典論斷，在擁有海量數據、依賴統計與計算的大數據時代，顯得更加意味深長。

在日新月異的技術背景下，本文標題所使用的“賽博空間”（cyberspace）一詞已經有些復古了，不僅僅是因為網絡已經聯通了不同的場域、打通了線下與線上世界、打破了虛擬與現實的界限，不再被認為是“獨立空間”了。盡管“網絡法”作為一個新興的研究領域正呈現爆炸式發展的趨勢，但我們還應當注意到，與此同時，網絡法研究也存在著諸如問題，比如研究碎片化、低水平重復、缺乏融貫的研究視角等。

網絡空間“改變世界”的浩蕩氣勢給法律和法律人都帶來了巨大的挑戰，尤其是，法律人再也不能堅守法律是一個邏輯自洽、自給自足、無需與外界聯通的知識體系。學界通常采用的出現新現象就主張立新法——不斷“填補立法空白”的研究進路，顯然無益于法律應對來自網絡空間的新挑戰。這種研究進路始終以一種“外在”于賽博空間的立場和態度來觀察和理解這個領域的“新問題”，而缺乏對賽博空間的深入理解就注定了此類研究很難提出真正的問題，也就幾乎不可能解決真正的問題。在網絡法領域或更為寬泛的“科技與法律”領域發現真正的問題，應當以對科技的深入了解為前提，始終關注科技發展是否提出了當前體系無法回應的挑戰，是否大幅改變甚至重構了法律回應的方式。[i]

本文在這一思路的指導下，通過梳理、評述網絡法的理論發展脈絡，旨在提示網絡空間相比于現實空間具有哪些特質、網絡空間真正改變了哪些變量、帶來了什么挑戰、而我們應當如何應對這些挑戰。首先，本文將從20世紀末在美國法學界引起熱議的“馬法之爭”講起。

二、“馬法之爭”

稍微了解一點網絡法的人應該都不會“馬法之爭”感到陌生。在1996年芝加哥大學舉辦的一次網絡法研討會上，美國第7巡回上訴法院法官F.Easterbrook的發言引起了學界為時數年的廣泛討論。其發表于《芝加哥大學法律論壇》的發言稿——《網絡空間與馬的法律》[ii]雖然沒有提出新的重大理論，但因其開啟了一系列熱烈討論，而成為網絡法領域難以繞開的經典作品。Easterbrook將“網絡法”類比為“馬的法律”，認為盡管普通法上有許多關于馬的案例——關于馬匹銷售的、關于馬匹傷人的、關于許可證和賽馬的等等，但是我們并不需要一部“馬法”，也不會將“馬法”作為一個獨立的課程在法學院教授，這是我們最容易捕捉到的“馬法”的一層內涵。

借由戴昕教授的分析，我們會發現，Easterbrook對網絡法學者及其研究提出的質疑和批評是更具層次性的。[iii]在戴老師的解讀中，“馬法”的第一重含義指的是“玩票兒”（dilettantes）式的交叉研究，即過濫過淺的交叉學科研究。在Easterbrook看來，法律人實在太缺乏計算機和互聯網知識，因此“法律+互聯網”研究恐怕只能是“半吊子”（dilettantes）水平?！瘪R法“的第二重含義指的是停留在具體現象表面的淺層研究。在Easterbrook看來，合同法、侵權法等一般性的法律足以處理有關“馬”的案件，而完全無需另立一套“馬法”?！熬W絡法”就和“馬法”一樣，僅僅是描述網絡及其相關現象的法律，而無法提出具有整合性的一般理論，因此難以成為一個“獨立學科”?！榜R法”的第三重含義體現了非常濃厚的舊芝加哥學派色彩，沿襲卡爾·盧埃林有關商事買賣合同演進的論述思路，及其所暗示的普通法的演化邏輯，Easterbrook指出現代商事買賣與傳統農業語境中的馬匹買賣完全不同，因而不必將后者的規則套用于前者。這個巧妙的暗喻，也暗示了法律人在網絡空間中不應該簡單套用傳統規制手段，而應當尊重市場的自發演進，在這個過程中，法律能做的是就降低交易成本，并構建各種有助于市場主體自由交易的機制。

Easterbrook的抨擊引起了廣泛而熱烈的討論，其中最為醒目的當屬網絡法的主要先驅Lessig的反駁。Lessig指出網絡法之所以有必要存在，是因為網絡空間與現實空間不同，網絡空間有自己獨特的理論主題。[iv]Lessig在其早期發表的The New Chicago School一文中建構了包括法律（law）、市場（market）、架構（architecture）、社會規范（norms）在內的“多元規制”框架，[v]而網絡空間的獨特性體現在相比于其他規制手段架構（architecture）在網絡空間中發揮著更為重要甚至決定性的影響，即Lessig在后期提出的極具影響力的命題“代碼就是法律”（Code is law）。這成為網絡法研究具有“正當性”的有力背書。

但是這一回應卻“未必是反駁”，已經有不少學者指出，Lessig的觀點其實和Easterbrook并不是那么對立，甚至具有深層的一致性。首先，不管是現實空間還是網絡空間，人們的行為都受到法律、市場、架構和規范四種手段的規制，只不過技術架構在網絡空間的作用更為突出。這其實在邏輯上恰恰消解了網絡法乃至其他獨立法律部門的理論獨特性——所有法律部門都可統一在“多元規制”的框架之下。[vi]

在Lessig看來，網絡空間的架構正在日益改變，如果沿著當前的轉變繼續下去，網絡空間將會成為一個高度可規制的空間——“由政府和商務組成的技術系統統治我們生活的方方面面?！痹谶@個意義上，Easterbrook與Lessig是一致的——不論網絡法的來源如何，政府都應當盡量避免直接干預網絡空間，而促使當事人自發形成治理規范。[vii]關于政府是否可以以及在多大程度上對賽博空間規制進行規制，則是另一熱議話題。

三、走出網絡烏托邦

Barlow或許稱得上是網絡無政府主義的典型代表，他于1996年發表的《網絡空間獨立宣言》主張政府完全不應當介入網絡空間——網絡空間是一個不同于物理世界的新空間，它不接受現實世界的教化、約束、殖民和統治，也不接受任何法律和政治的強制和支配。這一宣言代表了相當一部分人對抗政府的呼聲。但隨著網絡空間逐漸與物理世界的緊密連接，隨著網絡空間吸納越來越多的普通人，隨著在線互動的多樣化和網絡關系的復雜化，網絡空間的問題越來越復雜，也越來越影響到現實世界的秩序。

網絡無政府主義顯然站不住腳了，連Barlow本人也在2004年的一次采訪中承認自己改變了原初的想法，認為在反對互聯網商業巨頭的壟斷上還是需要政府立法規制的。因此問題開始從“網絡空間是否需要法律規制”，轉向“法律應當如何規制”。David Johnson和David Post兩位教授在1996 年發表的一篇論文中討論了這個問題。文章從跨國網絡行為入手進行分析，指出這些行為給政府規制網絡空間帶來了新挑戰——政府無法有效管理全球化的信息流通，只能依靠網絡成員的自治。

回顧中國二十年以來互聯網的發展進程，關于法律對網絡空間的介入，中國似乎有著不同于美國的歷史敘事?；ヂ摼W技術誕生于冷戰時期，是美蘇對峙格局之下催生的產物。在美國，互聯網技術發端于政府資助的研究項目，一直受到政府的控制，具有鮮明的政治控制性。[viii]但是互聯網技術引進中國之后的較長一段時間里都是處于無政府管控的“自由”狀態。

與美國不同，在中國賽博空間最早是由商業力量推動的，是由市場以及網絡參與者在博弈中自發形成的秩序來進行自我規制的。由于技術和經濟成本等限制因素，早期的賽博空間擁有較高的門檻，與現在“聯通一切”的互聯網有很大的不同。人們在網絡社區中分享高度同質化的知識結構、思維方式，因此彼此之間更容易形成共識、進而發展出“無需法律的秩序”，形成內生的糾紛解決機制。

但是隨著技術的變遷和經濟成本的降低，上網的門檻越來越低，互聯網漸漸對物理世界實現了全面覆蓋。由此，賽博空間的規范形態發生了翻天覆地的變化。這時網絡空間中的規范不再依賴各個平等參與者通過重復博弈生成了，因為技術創造出了許多網絡中的超級節點——互聯網大企業，它們憑借數據資源的積累和數據分析技術，在規范生產過程中占據了絕對優勢，成為新的規范創業者。當支配賽博空間秩序的規范從去中心化的“無需法律的秩序”逐漸變為中心化的規范形態時，就必然與傳統的法律產生激烈沖突。

胡凌教授進而在最近一篇論文中指出，互聯網已經進入“非法興起2.0”時代——互聯網信息巨頭們對外繼續攻城略地、擴大新經濟的范圍，吸納、爭奪更多資源;對內則開始確認一種更為穩固的架構權力，穩定生產秩序，從而最終確立新型生產關系的存在基礎。[ix]由此我們可以看到互聯網信息巨頭們正在以一種商業邏輯控制著曾是“獨立空間”的賽博空間，公共資源的神話已經被打破，我們需要走出網絡“烏托邦”的幻想。

四、數據隱私與治理

網絡技術的不斷發展帶來了諸多法律治理的新問題，網絡法領域也涌現出一系列重要的議題，囿于篇幅，本部分選取數據隱私作為討論主題。這里的“數據隱私”指的是由公共和商業機構運用信息數據手機、存儲、傳輸、分析個人信息的實踐而引發的各類政治、經濟、法律乃至倫理問題。[x]近年來，數據隱私問題引起了法學界的高度關注。

在政治經濟學的視角下，互聯網新經濟中的數據不僅僅是個人信息和隱私那么簡單，一方面，數據已經成為互聯網新經濟時代的新的生產資料[xi]——“你在網上刷數據，搜集數據的人載網后面看你，數據豐富了你的生活，你豐富了別人的數據?！?[xii]互聯網最初探索出的免費商業模式就是通過提供免費產品和服務來吸引用戶、積累數據——“當你未花分文就用上了一款產品，那你就成了商家真正的產品”。[xiii]

但戴昕教授指出，隨著網絡經濟和數據技術的飛速發展，數據隱私問題已在“個體權益”、“企業競爭”和“生產關系”三個更深層次、更復雜的維度全面鋪開，盡管“個人信息權”保護是一個非常重要的議題，但卻僅僅是一個表層的問題。[xiv]

首先，將研究視野限定在“個體權益”維度，我們會發現，不同時期“以信息主體的個體控制為基礎建構法律權利”的制度設計并不見得有利于最大化社會總體福利。此外，在個體理性的前提下，意識到數據收集和數據分析無所不在，并且允許互聯網收集和使用自己的信息和數據會給個體帶來便利，即使將數據產權和個人信息權利賦予個體，個體也可能會傾向于策略性地放棄這一權利。況且，在很多情況下，個人數據被收集和使用對個人造成的損害不足以激勵個體采取維權行動，而是需要依靠更大規模的集體協作維權。但是即使在公益訴訟機制完善的制度環境下，因個人數據權利受損而提起集體訴訟也是非常少見的，因為在很多語境下，雖然每個人都在抽象意義上都受影響，但卻很難進入具體個人私利決策的系統性間題。[xv]也就是說，就算只為應對個體權益維度上的數據隱私問題，當下學者試圖完成的個體法權本身也具有嚴重的局限性。

胡凌教授指出，建立在賬戶認證、數據收集和算法分析之上的“評分”機制已經逐漸成為Lessig“多元規制”框架之外的第五種規制力量。[xvi]由此我們更能感受到數據隱私問題已經在多個維度上與治理問題緊密相關，而要實現互聯網新經濟的法律治理就必然要求更深刻和更有想象力的機制設計。

五、總結

本文通過梳理網絡法的理論發展脈絡，旨在梳理出賽博空間的法律治理邏輯，以從中“發現真正的法理學問題”。重溫經典的“馬法之爭”，我們更加理解一般理論——特別是注重解釋法律制度功能原理和規制機制的社會科學理論——對網絡法研究的重要意義;通過論證法律介入賽博空間的必要性，我們意識到公共資源的神話不復存在，互聯網世界和新經濟實際充滿了競爭，因此我們不得不走出網絡烏托邦，在更為現實和實用主義的意義上理解賽博空間規制問題;以數據隱私領域的法律治理為例，我們認識到網絡技術和數據技術已經在多個維度全面展開，如果法律人仍然僅僅將研究視野放在形式化權利保護之上，那么法律人或許將難以應對賽博空間對法律提出的新挑戰，而法律或許將失去在賽博空間的治理優勢。

注釋：

[i] 李晟：《人工智能的立法回應：挑戰與對策》，載《地方立法研究》2019年第5期。

[ii] F. Easterbrook， “Cyberspace and the Law of the Horse”， 1996 U. Chi. Legal Forum 207（1996），p207.

[iii] 戴昕：《超越“馬法”？——網絡法研究的理論推進》，載《地方立法研究》2019年第4期。

[iv] Lawrence Lessig， “The Law of Horse：What Cyberspace Might Teach”，p.510.

[v] Lawrence Lessig，“The New Chicago School”，27 Journal of Legal Studies 661（1998），pp.662-668.

[vi] 戴昕：《超越“馬法”？——網絡法研究的理論推進》，載《地方立法研究》2019年第4期。

[vii]胡凌：《“馬的法律”與網絡法》，載《互聯網法律通訊》第三卷第九期。

[viii] 歐樹軍：《走出網絡烏托邦》http：//ex.cssn.cn/dzyx/dzyx_gwpxjg/201612/t20161212_3311738.shtml。最后訪問時間，2021年6月24日。

[ix] 胡凌：《互聯網“非法興起”2.0——以數據財產權為例》，載《地方立法研究》2021年第3期。

[x] 王利明：《論個人信息權在人格權法中的地位》，載《蘇州大學學報》2012年第6期。

[xi] 胡凌：《網絡法的政治經濟起源》，上海：上海財經大學出版社2016年版，第16-20頁。

[xii] 李斯特：《在互聯網時代回顧版權演化歷史》，載《法律與社會科學》2016年第15卷第1輯。

[xiii] 鈦媒體：《新科諾獎得主還寫過這樣一篇論文，谷歌可以借來“反壟斷”了！》https：//www.tmtpost.com/160542.html，訪問時間：2021年6月24日。

[xiv] 戴昕：《數據隱私問題的維度擴展與議題轉換》，載《交大法學》2019年第1期。

[xv] Omri Ben-Shahar， “Data Pollution”， University of Chicago Coase Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.854.

[xvi] 胡凌：《數字社會權力的來源：評分、算法與規范的再生產》，載《交大法學》2019年第1期。