專利侵權警告行為的正當性問題芻議

李澤楓 吳廣海

摘要：通常來說，專利侵權警告可以是專利權人在發現他人有侵權之嫌時維護自身權益的有效手段，但這也可能成為其謀取不正當利益的工具。司法實踐中，尤其是“雙環案”和“理邦案”反映出目前我國專利侵權警告行為的正當性判斷標準還不夠明確。專利侵權警告應當在合理范圍內，對其正當性判斷應當以《反不正當競爭法》第十一條為基礎，從證據要件和內容要件入手，將注意義務作為審查標尺，從而進一步完善正當性判斷標準。

關鍵詞：專利侵權;警告行為;商業詆毀

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）09-0059-04

一、問題的提出

當權利受到侵害時，專利權人一般會選擇向人民法院或者專利管理等行政部門尋求救濟，以維護自己的專利權。近年來，隨著維權形式的多樣化發展，專利權人也可以通過向相對人發送侵權警告，使其知曉侵權事實并停止侵害，進而實現解決糾紛的目的。

正當合理的侵權警告可以在事前阻止損害的發生或擴大，通過溝通協商有利于提高維權效率、避免通過訴訟這種耗時較久的方式解決糾紛，降低維權的成本。但是，如果侵權警告超過合理范圍，會陷入爭議的困境，詆毀對方商譽，構成不正當競爭[1]。我國《專利法》沒有對侵權警告行為的規定，目前主要通過《反不正當競爭法》第十一條的商業詆毀行為進行規制。通過總結我國近年來的司法實踐可以看出，《反不正當競爭法》第十一條并不能完全涵蓋實踐中的不正當侵權警告行為，法官在裁判中還要根據具體個案進行判斷。但第十一條畢竟是經濟法領域的法條，與專利法領域的侵權警告行為存在著不重合的地方，法條也并未給出侵權警告行為的正當性判斷標準。本文擬對專利侵權警告行為的正當性判斷標準進行研究，分析厘定專利侵權警告的正當性邊界，從而為司法實踐提供裁判思路。

二、專利侵權警告行為正當性的問題爭議

（一）《反不正當競爭法》的適用問題

近年來，《反不正當競爭法》經過幾次修訂，都沒有寫明主觀過錯是商業詆毀的構成要件，因而在專利侵權警告行為的正當性認定中，是否應當考慮主觀方面成為司法界討論的熱點話題。

有觀點認為，故意才能構成商業詆毀，雖然有時候損害對方商譽是出于過失，這主要是因為損害對方商譽是為自身謀求競爭優勢和市場地位，而這種目的必然是主觀故意。也有觀點認為，過失同故意一樣，都能構成商業詆毀，這主要是因為從法條中來看，“編造”可以認定為故意，“傳播”可以是故意也可以是過失。還有觀點認為只要行為人客觀上對他人的商譽造成了實際損害，無論有無過錯均屬于商業詆毀，即侵權法中的無過錯責任原則。這主要是從保護市場環境中每一個合法競爭者的商譽角度來說的。也有觀點認為，無過錯責任原則較為嚴苛，應當在保護市場競爭參與者和權益可能被侵害者之間尋求一種平衡，適用過錯推定原則，由專利權人證明自己的侵權警告行為不存在主觀過錯。

查看近年來法院受理的不正當專利侵權警告案件，很大一部分案件援引的是《反不正當競爭法》第十一條作為裁判依據，還有一小部分案件援引的是《反不正當競爭法》第二條一般條款作為裁判依據。到底是援引一般條款還是具體條款與主觀狀態的判定也有關聯，這將在下文進一步進行闡述。

（二）司法裁判總結的兩種規則

理論界對《反不正當競爭法》法條適用的解讀不同造成了司法實踐中裁判標準的不一。從法條來看，判斷是否構成《反不正當競爭法》第十一條所規定的商業詆毀行為，主要看當事人是否編造、傳播虛假信息或誤導性信息，是否損害競爭對手的商業信譽和商品信譽。前者的認定主要與專利權是否有效有關，后者的認定主要與主觀狀態有關，司法實踐中對這兩個要件的判斷呈現出兩種不同的裁判模式。

第一種裁判模式是將侵權警告的正當與否與專利侵權聯系在一起，被稱為“過錯推定模式”。在司法實踐中，法院通常先判斷專利權人所主張的專利是否真的被侵權，該專利是否在有效期內;如果不構成專利侵權或者專利權被宣告無效，那么就推定權利人存在主觀上的過錯，以此判決權利人的侵權警告行為構成商業詆毀。

例如，在“江門市金凱登裝飾材料實業有限公司案”①中，由于在另案的專利侵權訴訟中，被警告人沒有侵犯專利權人的專利權，因此法院認為專利權人在進行侵權警告行為之前沒有審慎判斷對方是否構成侵權，并且在法院未作出判決之前就警告對方侵權，有損害對方商譽的主觀故意。在該案中，雖然法院沒有明確說明審理該案運用了“過錯推定模式”，但從裁判文書來看，法院是以專利權侵權是否成立作為判斷警告內容真實性的標準，如果權利人沒有預見專利侵權不成立，那么就推定其存在主觀過錯。另一個論證思路相同的案件是“湖北大成空間建筑科技有限公司商業詆毀案”②，在該案中，由于另案是否侵犯專利權的判決尚未確認，而被告又故意進行侵權警告，由此推定被告具有主觀故意。

第二種裁判模式被稱為“權利正當行使模式”，即不以專利侵權與否的客觀情況作為判斷專利侵權警告正當性的基礎，而是綜合考慮多方因素來判斷權利人是否正當行使權利。在該案的再審結論中，最高人民法院認為只要權利人以維權為目的，并且謹慎注意義務也充分，詳細地披露與專利權有關的必要信息，就是一種正當行使權利的行為，因此不構成商業詆毀。與“過錯推定模式”不同，最高人民法院并沒有因為專利權被宣告無效就認定專利權人有不正當競爭的主觀故意，其認為專利權本身不穩定，加之權利人現有的知識水平也很難認定專利的有效與侵權與否，因此不能要求專利權人完全預見專利的效力。在裁判中，最高人民法院沒有論證專利權人是否具有主觀故意，而是構建了一種二元并行模式——是否盡了審慎注意義務是正當行使權利的組成部分[2]。這是司法裁判上的一大進步，不再以客觀僵化的標準“一刀切”，而是根據個案具體情況分析多方因素，也是法院對專利權人主觀狀態評判標準的放寬。

由此可見，雖然法條是固定的，但專利侵權警告的形式隨著網絡社會的發展變得多種多樣。而現有的兩種裁判模式均存在一定的不足：一方面，“過失推定模式”的缺陷在于對專利權人的注意義務要求過高，導致專利權人維權難、風險高;另一方面，“權利正當行使模式”的缺陷在于“是否有注意義務”也是主觀狀態的一種表現形式，在《反不正當競爭法》還未明確規定主觀目的是商業詆毀行為的構成要件的背景下，“正當行使權利”與“注意義務”之間的邏輯關系還不夠明確[3]。

三、專利侵權警告行為正當性判斷的分析思路

如前所述，由于法條中主觀目的是否是商業詆毀的構成要件不明導致司法實務中出現了兩種不同的裁判模式。雖然新修訂的《反不正當競爭法》增加了“誤導性信息”，在司法實踐中“虛偽信息”的含義也有所擴大[4]，但仍未形成一個可以普遍運用的裁判標準。因此，應當以《反不正當競爭法》為基礎，完善專利侵權警告行為正當性判斷標準。

（一）專利侵權警告行為的正當性要件

1.證據要件

如果要警告對方構成專利侵權，首先要求權利人有他人侵犯自己專利權的證據，能證明他人未經其同意而實施了侵犯其專利權的行為。對于證明標準來說，我國臺灣地區要求要有法院判決等“官方文件”才能夠證明侵權合法[5]，對于這種要求，筆者認為是過于嚴苛的。如果要求有法院出示的官方文件才可以提起警告的話，那專利權人可以直接向法院提起侵權訴訟，沒有必要在判決對方構成侵權之后再進行侵權警告。并且，法院判決是否構成侵權是一個極其漫長的過程，涉及專利的技術特征對比、法院和當事人調查取證等環節。這樣做不僅會浪費司法資源，也會違背專利侵權警告作為權利人私力救濟的一種手段的初衷。

2.內容要件

一般來說，在另案中專利侵權還未得到判決之前，專利權人所發出的專利侵權警告只是基于其自身的技術水平所認定的，本身就具有不確定性，但不能因此而否認專利侵權警告行為的合理性。所以，只要專利權人基于其個人判斷認定可能侵犯專利權，做出了不虛假的專利侵權警告行為，能夠達到對方知曉，與對方協商解決糾紛并阻止損害進一步擴大的效果，就算是合理的專利侵權警告。

一般來說，內容真實并不會引人誤解的專利侵權警告。首先，應當寫明雙方當事人的姓名、電話、地址等信息。其次，專利權人應當寫明其專利的名稱、類型、有效期[6]。最后，專利權人應當闡明對方產品的哪些技術特征涉嫌侵犯其專利權，如果可以的話，還應當進行附圖說明和對比說明。以上三部分都應當是權利人的客觀陳述，如果含有貶低對方產品，夸大自己產品或者威脅、恐嚇對方的內容，則不應當被認定為是合格的專利侵權警告。

（二）專利侵權警告行為的主觀認定

1.行為目的不屬于商業詆毀的構成要素

筆者認為，《反不正當競爭法》第十一條并未規定行為人的主觀目的是商業詆毀的構成要件，因此，主觀狀態不應認定為商業詆毀行為的必要條件。

從起源來看，《反不正當競爭法》是從侵權法中逐漸發展并漸漸自成體系的，因此從某種意上來說，反不正當競爭法是侵權法的特殊形式[7]，但是由于反不正當競爭法在規制對象上和保護法益上的特殊性，不能一味地將侵權法中的過錯要素應用于《反不正當競爭法》中。

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的認定主要在第二條、第六條至第十二條。其中，第二條作為一般條款，簡要闡明了市場競爭中經營者所受的約束和不正當競爭的基本特征。第六條至第十二條分別規定了幾類具體的不正當競爭行為。當市場中出現了第六條至第十二條所不能涵蓋的不正當競爭行為時，由一般條款給予兜底性規定。由于第二條中有“誠信”“商業道德”等無法用客觀標準進行判別的詞語，所以在適用第二條的時候，會將行為人的主觀狀態作為考察的一個方面。但是，這并不意味著主觀狀態同樣也是具體條款中應當考察的因素。第二條之所以要求主觀狀態是為了提高在適用第二條時所認定的不正當競爭行為的標準，避免法條過度干預市場中的自由競爭，因此，第十一條作為明確規定的具體條款，不應將主觀狀態作為考量因素。即使沒有不正當競爭的故意或過失，但采取了不正當的競爭手段，損毀了對方商譽，依然構成商業詆毀。

從侵權法規制的角度來看，行為人是否有過錯是進行損害賠償的判斷依據，而不是商業詆毀行為的判斷依據?！斗床徽敻偁幏ā返谒恼轮饕幎藫p害賠償等責任的承擔問題，其中第十七條規定：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應依法承擔民事責任?！庇捎诜床徽敻偁幏ㄅc侵權法的關系密切，因此這里說的民事責任的承擔問題就是借鑒侵權法中對民事責任承擔的歸責原則，而該歸責原則實際上是針對損害賠償責任而言的。

2.注意義務是正當性判斷的審查標尺

雖然主觀狀態不是專利侵權警告行為正當性的判斷標準，但是否有審慎的注意義務仍應當作為考量因素。在“理邦案”中，最高人民法院沒有闡明“正當行使權利”和“注意義務”之間的關系。筆者認為，“正當行使權利”是“注意義務”的外在表現，“注意義務”是“正當行使權利”的內在表達。因此，判斷行為人是否附有注意義務，就要看行為人是否正當行使權利，這主要從發送對象和發送方式兩方面來考察。

首先，在發送對象方面，限于未經同意而非法實施專利的人。一般來說，制造者作為侵權的源頭，是被警告的主要對象。那么，銷售者是否也可以被發送侵權警告？有觀點認為，被警告人不得是銷售者或個人消費者[8]。但根據《專利法》第十一條，許諾銷售者、銷售者以及進口者都可以成為侵權者，因此給侵權產品的銷售者發送侵權警告具有法律依據。個人消費者或者一般使用者使用侵權產品一般僅限于個人的合理使用，并不會損害專利權人的權利，不會構成侵權，因此給個人消費者發送警告函沒有法律依據，也是沒有必要的。銷售者作為連接產品的制造者和消費者之間的橋梁，向其發送侵權警告時應當附有比向制造者發送侵權警告更高的注意義務[9]。這是因為制造者和銷售者對涉案專利的具體認知不同，相較于制造者，銷售者更不容易判斷相關產品是否構成侵權，如果是惡意的專利侵權警告，銷售者在收到警告之后很可能會為了規避風險而選擇不銷售制造者的產品。

與發送對象緊密相關的是發送時間。如果說專利權人在發現制造者可能構成侵權時，并沒有向制造者發送侵權警告，而是先向銷售者發送了侵權警告且沒有通知制造者，那么銷售者很可能會想辦法停止銷售相關商品，導致制造者的市場利益受到損失。通常來說，制造者是專利侵權的首要通知對象，在通知制造者時，如果制造者沒有做出相應的停止侵權與協商溝通等合理行為之后，專利權人才可以向銷售者發送侵權警告，以阻止損害的進一步擴大。因此，筆者認為，可以向銷售者發送專利侵權警告，但發送時應注意披露更加充分的信息以便銷售者進行判斷，同時，向銷售者發送侵權警告的時間應當不早于向制造者發送侵權警告的時間。

其次，在發送方式上，一般包括公開和非公開兩種方式。通過公開的方式發送侵權警告，相關公眾也會知曉，而公眾因為缺乏相關經驗知識很難認定是否侵權，這就會導致公眾不去選擇購買或使用涉嫌侵權產品，這種公開的方式很可能成為權利人打壓競爭對手的手段[10]。專利侵權警告作為權利人私力救濟的一種手段，不應該將范圍擴大到社會公眾層面。因此，通常情況下，專利侵權警告的發送應當采取非公開的方式。

四、結語

發送專利侵權警告在實務中被應用的越來越廣泛，這種方式雖然是權利人行使權利的一種正當方式，但如果被不恰當地使用，就會成為貶損競爭對手的工具，從而構成商業詆毀。

專利的價值是巨大的，它往往與不正當競爭相關。對于專利侵權警告行為的正當性認定，應當在認定發送侵權警告行為的要件的基礎上，結合發送對象、發送方式來判斷是否盡了審慎注意義務。但是，通過判例總結一套標準來適用于之后的專利侵權警告案件是不夠的，畢竟我國不是判例法國家。是否在《專利法》或者《反不正當競爭法》中新增規范侵權警告行為的法條，借此為專利權人維權提供明確的行為規范，為司法機關審理提供合理的裁判規范，還值得進一步探討。

注釋：

①參見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第163號民事判決書。

②參見湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第40號民事判決書。

參考文獻：

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[2]謝曉堯.“傾聽權利的聲音”：知識產權侵權警告的制度機理[J].知識產權，2017（12）.

[3]劉維.知識產權侵權警告函的正當性邊界[J].比較法研究，2016（2）.

[4]毛銘浩.專利侵權警告行為的正當性判斷[J].河南科技，2020（24）.

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[7]王文敏.反不正當競爭法中過錯的地位及適用[J].法律科學（西北政法大學學報），2021（1）.

[8]范長軍.專利侵權警告制度探析——對專利法第四次修改的建議[J].知識產權，2014（3）.

[9]顧萍，劉曉鵬.如何向專利侵權人發送一份有效而安全的警告函[J].中國發明與專利，2017（4）.

[10]范相玉.淺談我國濫用專利權行為規制制度[J].中國發明與專利，2017（11）.

作者簡介：李澤楓（1998—），女，漢族，山東青島人，單位為南京理工大學知識產權學院，研究方向為法理學、知識產權法。

吳廣海（1968—），男，漢族，安徽合肥人，南京理工大學知識產權學院教授，研究方向為知識產權法、反壟斷法。

（責任編輯：王寶林）