論停鐘制度在我國的準入和規制

摘要：“思科收購阿卡夏案”遠超法定最長期限的審查用時突出了現實執法與立法預期的沖突，我國經營者集中審查期限“封閉式”設計剛性過度之不足。因此，修訂反壟斷法過程中應充分考慮執法實踐之需要，在保證制度正當性的前提下借鑒域外經驗移植停鐘制度?！斗磯艛喾ā罚ㄐ拚莅福┧龅膰L試存在過度放權之嫌，需要對適用條件、監督程序加以完善，并通過增設“事前監督”條款，刪除“申報人申請或同意”，完善聽證程序，以及適當縮短審查可延長期限等措施防止法律適用沖突。

關鍵詞：經營者集中;審查期限;停鐘制度

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）09-0068-04

經營者集中審查作為維護市場經濟良性競爭秩序的主要工具，通過事前程序排除、限制，破壞競爭效果的集中，但因其過程需要大量成本，致使合并效率低下。故理想的經營者集中審查應有效阻止反競爭集中，同時避免因審查效率損害有效集中。

我國《反壟斷法》規定經營者集中的單次審查期限最長不得超過180日①。但實踐中遭遇必要信息獲取困難、競爭效果分析復雜、限制性條件磋商談判受阻等，執法機關難以在規定期限內完成審查。直接延長審查期限雖滿足個案正義的需要，但會對效率造成傷害。市場監管總局在《反壟斷法》（修正草案）中嘗試移植停鐘制度，在原有的固定期限基礎上增加暫停選項以延長審查期限②。當前針對經營者集中審查的研究多聚焦于實體方面，忽視了對審查期限的關注。僅有的研究對延長審查期限多持否定態度[1]。因此，本文以《反壟斷法》（修正草案）第三十二條為基礎，以“思科收購阿卡夏案”為切入點，分析我國現行法中審查期限規定的漏洞以論證停鐘制度引入之必要，并對此項制度的完善提出建議。

一、“阿卡夏收購案”引發的思考

“思科收購阿卡夏案”受到反壟斷領域專家的關注。2019年10月22日，市場監管總局收到思科公司收購阿卡夏公司股權案的經營者集中反壟斷申報。2019年12月20日，市場監管總局予以立案并開始初步審查。2020年1月18日，市場監管總局決定實施進一步審查。2020年4月16日，經申報方同意，市場監管總局決定延長進一步審查期限。2020年6月11日，進一步審查延長階段屆滿時，申報方申請撤回案件并得到市場監管總局同意。2020年6月16日，市場監管總局對申報方的再次申報予以立案審查。2020年12月10日進一步審查延長階段屆滿時，申報方再次申請撤回案件并于2020年12月11日提交申報，市場監管總局于2020年12月11日立案，于2021年1月14日附條件批準集中[2]。

該案為學術界、實務界所關注的原因包括：1.自思科申報經營者集中至市監總局附條件批準，期間歷時450天，遠遠超過《反壟斷法》所規定的最長期限;2.申報人思科曾先后兩次因審查決定中未列明原因而撤回申報，致使審查期限延長;3.由于審查期限嚴重超過交易雙方預期，迫使思科把收購阿卡夏的報價由27億美元提高至45億美元。

不難發現，當前法律對經營者集中審查期限的規定尚存漏洞。不同于學界對審查期限過長的批評，本案則反映出面對復雜情形下執法機構難以在法定期限內完成審查的窘境。執法機構在實踐中會要求當事人撤回并重新申報作為替代性手段。此舉意在效仿訴訟法中的時效中斷制度，變相延長審查期限以保證個案正義，但程序的重復導致經營者集中審查低效化、合并成本大幅提高而損害有效集中的經濟性。不過，此困境并非無解，在訟訴法中就有因“新證據、新情況出現”而適用的時效中止制度。因此，即使面臨諸多批評，市場監管總局仍嘗試引入停鐘制度以破局。本文將比較國內外關于審查期限的立法實踐，分析停鐘制度移植的可行性，從執法實踐和學理討論角度探討停鐘制度準入的必要性和正當性。

二、停鐘制度本土化移植的可行性分析

法律移植應充分考慮該制度同本國法律體系是否存在沖突，探討能否引入停鐘制度要求充分考慮其適配性。本文通過對比不同法域的立法實踐，分析停鐘制度本土化移植的可行性。

（一）歐美經營者集中審查期限之規定[3]

歐盟規定經營者集中的初審期限為25日，進一步審查期限為90日。在進一步審查開始的15日內申報人可主動延長審查期限，或由反壟斷執法機構主動延長期限，前提是需征得當事人的同意。但是，若審查期間因當事人原因或者反壟斷執法機構未能按時獲得所必需的信息，期限計算將中止，直至中止原因得到解決。

美國則要求自收到完整申報信息后開始初審，一般為30日。若在期間內收到進一步信息要求的，直至執法機關獲得相關信息，期間仍為30日且執法機關應當在此期間內做出最終決定。一般情況下，在初審開始后發生仍需當事人補充必要信息的情況，期間計算中止。另外，當事人提交信息的時間不受限制，但應控制在18個月內，否則將由執法機關終結申報，并要求當事人重新申報。

（二）我國經營者審查期限立法現狀

《反壟斷法》第二十五條規定，執法機構應自收到經營者提交的符合規定的全部資料之日起30日內對申報的經營者集中進行初審。第二十六條規定執法機構決定實施進一步審查的，應自決定之日起90日內審查完畢;在必要的情況下，執法機構可以延長第二階段審查期限，但延長的期限最長不超過60日。為了盡可能保證經營者集中審查的正義性，我國采取了大多數國家適用的兩階段審查制，并以180日為最長法定期限。這一規定意在保證審查效率，兼顧復雜情況的周全性，但無法否認其仍存在缺陷[4]。

（三）從域內外對比看停鐘制度的可行性

通過對比可以看出，審查程序更完善的國家通常會選擇在保證審查正義和當事人經營正常的前提下縮短審查期限，而針對“新情況、復雜情形”的發生則適用停鐘制度以應對。從現行法律對審查期限的規定來看，我國采取同歐盟一樣的“封閉式”設計思路，以犧牲靈活性來保證適用時的穩定性?！斗磯艛喾ā返诙鶙l第二款實則是停鐘制度“固定化”的版本，立法者希望通過確定的中止期限來保證審查期限的穩定性。然而，成文法天然存在一定的滯后性，過度追求法律的穩定性反而會導致其適用性越來越差。在“思科收購阿卡夏案”中60日的延長顯然不能滿足復雜的競爭分析所需要，執法機關不得不要求申報人撤回并重新申報來延長審查期限，這樣做顯然并不符合法定程序。停鐘制度雖并未對中止期限作出明確規定，但仍受限于個案需要，而非由執法機關自由裁量。這樣的制度設計并未突破原有規定保障競爭秩序且防止權力恣意之本質，不會對現有規定造成顛覆性影響。另外，停鐘制度已在域外得到適用，這使得經營者集中審查期限改革的成本更低。在原有的“30+90+60”的基礎上引入停鐘制度存在很大的可行性。

三、增設停鐘制度的現實考量

（一）從執法經驗角度看停鐘制度的必要性

自《反壟斷法》出臺至今已有十四年，在此期間經營者集中案件數量逐年遞增，審結數量由2019年的462件[5]提高到了2021年的723件[6]。經營者集中申報的增多對執法機關的審查效率要求更加嚴苛。然而，從國家反壟斷局公示的附條件批準或禁止經營者集中案件的時長來看，多數案件審查用時超過了180日的法定最長期限，案件審查期限總體上呈現出大幅度增長趨勢。筆者通過查閱公布的附條件批準或禁止經營者集中案件發現，從2018年7月25日至2022年1月27日，反壟斷局共完成20件附條件批準或禁止的經營者集中案件審查③。其中僅有2起集中申報在法定期限內完成，申報人撤回重報率高達90%。由于在附條件批準或禁止經營者集中案件中普通程序大概率會重復兩次以上，如此效率難以稱之高效。另外，在所有的案件公告中執法機關均未對撤回理由做出說明，“申請方申請撤回案件并得到市場監管總局同意”的說法顯然缺乏法律依據④。若默認此種做法合法，則將法定最長審查期限架空。因此，無論是提升審查效率，還是維護法律權威性，我國都有建立停鐘制度之必要。

（二）從學理角度看停鐘制度的正當性

停鐘制度修正了現行審查期限制度的畸形，一個完整的期限制度應包括正常計算、延長期限、中斷計算和中止計算。我國經營者集中審查期限制度表現為剛性有余，但彈性不足的特征。停鐘制度是指國家反壟斷執法機構有權根據實際情況，中止計算經營者集中的審查期限。不同于期限延長規定，中止制度提高了審查期限的靈活性，彌補了審查期限設計的缺失。另外，中止對應的是恢復調查，而無限期擱置對集中的殺傷力使得停鐘制度具備了威懾性。故停鐘制度為執法機關應對經營者不配合提交文件或承諾整改不到位提供了新思路。

程序經濟原則并非字面上的程序簡化，而是要求在滿足一定條件的情況下減少程序運行的成本，使這一程序成為最具經濟性、適用意愿更強的工具。一般而言，程序越精細，發生錯誤可能性就越小，而其運行所需資源消耗也就越大，但這并非是一項逆否命題，無論程序設計如何詳盡也無可能根除錯誤發生可能[7]，故法律的社會職能實現應表現為治理成本的最小化。在追求程序經濟性的前提下，不應忽視對縮減成本且減少錯誤裁決的保障。當前經濟社會復雜程度遠非《反壟斷法》出臺時可比，復合型企業的結構復雜程度、必要信息獲取難度讓并購競爭分析更加困難，延長60日已不滿足完成完整、明晰的競爭分析，停鐘制度的效果是使審查程序中止而非中斷，這不僅保證了個案正義，而且可避免因程序重復浪費司法資源、提高效率，符合經濟合理性。

停鐘制度體現了經營者集中審查過程的公正性，法律的適用應尊重主體的平等性。鑒于我國“封閉式”的審查期限設計，故無論案情是否復雜，執法機關都應在180日內審結，現實卻是執法機關通常無法在180日內完成對如“思科收購阿卡夏案”此類復雜案件的競爭分析，不得不要求申報人重新申報。為保證正確裁決，申報人往往會經歷兩到三次完整的申報審查程序，雖然實質正義得到實現，程序正義卻難以保證，增設停鐘制度滿足了程序正義之需要，使得不同情況下經營者均僅需完成一次程序即可，維護了經營者間的平等。

四、完善停鐘制度的建議

修正草案第三十二條系停鐘制度移植的嘗試，規定特定情況下中止計時、磋商時間不計入審查期限。但是，該條款彈性過大，自由裁量權的低成本使用易造成公權力恣意;過于“開放式”的審查期限容易滋生執法機關的惰性[8]。故本文將以停鐘制度完善以及配套制度設計為出發點，為停鐘制度的規制提出建議。

（一）增設“事前監督”條款

由于我國現行的經營者集中審查期限長達180日，停鐘制度的加入可令并購申報期限無限期延長，不僅削弱了法律的確定性，也為正常經營增加了不確定性，損害合并的競爭利益。因此需要加入“事前監督”條款以嚴格停鐘制度的適用。停鐘制度可以增加執法機關的公信力，避免執法資源的浪費，但需要控制執法行為的隨意性，如增加“采取前款措施，應向執法機關主要負責人提出書面申請，并取得批準”，可有效防止執法機關濫用權力，保障正常合并的利益。

（二）刪除“申報人申請或同意”適用停鐘制度情形

《反壟斷法》（修正草案）第三十二條第一款規定在申報方申請或征得申報方同意的情況下，可中止審查期限的計算。該條款事實上已涵蓋了《反壟斷法》第二十六條所規定的經營者同意延長審查期限，最長可延長60日。故在修正草案未對經營者集中審查普通程序進行修改的前提下，申報人申請停鐘的規定實質上架空了上述條文，在適用時不可避免產生沖突。另外，對于絕大部分申報方而言，出于對合并效率的要求，往往缺乏主動暫停審查的動機?；谖覈鴪谭C關的強勢地位，申報方很可能因忌憚執法機關因審查期限不足導致直接做出禁止集中決定而被迫同意暫停期限計算。所以，在保留經營者同意延長審查期限的條款前提下，由經營者申請停鐘的條文在法律銜接和實際適用中均存在較大沖突，建議刪除此款規定。

（三）完善聽證程序

針對經營者集中審查而言，期限的延長體現了對經營者修改集中的鼓勵，而期限的暫停在某種意義上可以稱之為對經營者的懲罰，即通過增加時間成本處罰當事人對材料申報的不配合[3]。為避免因執法機關不當適用停鐘制度對合并利益造成損失，應增加對停鐘制度適用的聽證程序。聽證程序的啟動可由執法機關發起，也可由申報方申請進行。執法機關應事先告知當事人參與聽證會并準備陳述意見和辯論，關于聽證主持人的選任應充分考慮中立性問題，在審查人員之外選擇，聽證記錄應如實記載、由參與人簽字確認，應作為執法機關做出審查決定的最終依據之一。

（四）適當縮短審查可延長期限

由于停鐘制度可承接部分審查期限延長條款的功能，因此可適當縮短這部分，可延長期限以提升一般經營者集中審查的效率，可以將進一步審查延長的審查期限縮短為30日，以減輕經營者集中的時間成本，方便當事人的后續經營，提高有效并購參與者的積極性。該部分期限可隨執法機關的專業技能提升、實踐經驗豐富進行適當調整，另外，可與聽證程序相結合，平衡審查效率和審查質量。

五、結語

對經營者集中的反壟斷審查實則是為維護競爭秩序而犧牲經營效率的手段，審查期限的設置為緩解二者沖突提供了余地。我國《反壟斷法》對審查期限的設置總體上采用“封閉式”設計，雖然保障了法律的確定性，但在面對復雜情況時未免過于剛性，為此應引入停鐘制度為經營者集中審查期限提供彈性。然而，修正草案對停鐘制度的本土化移植尚存不足，就其適用情形和適用條件以及相關配套制度仍需要進一步討論和完善。

注釋：

①我國經營者集中審查期限規定為“30+90+60”。

②即在特定情形下經營者集中的審查期限可以中止計算。

③數據來源于國家市場監督管理總局反壟斷局網站https：//www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/。

④該理由不屬于《關于經營者集中申報的指導意見》第十九條所規定的法定撤回申請理由。

參考文獻：

[1]劉旭.反壟斷法修正草案引入經營者集中審查“停鐘”的弊端[EB/OL].[2022-02-28].

https：//mp.weixin.qq.com/s/LF9A3jfbHlczLl7OhAxrqg.

[2]市場監管總局.關于附加限制性條件批準思科系統公司收購阿卡夏通信公司股權案反壟斷審查決定的公告[EB/OL].[2022-02-20].

https：//www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202101/t20210119_325338.html.

[3]李小明，徐袆.論我國經營者集中審查制度的缺陷與完善[J].湖南大學學報（社會科學版），2010（5）.

[4]周誼.經營者集中的反壟斷審查制度芻議[J].時代法學，2014（1）.

[5]吳振國.治理公平競爭，服務改革發展——2019年反壟斷工作綜述[N].中國市場監督報，2020-02-20.

[6]吳振國.以公正監管保障公平競爭，奮力開創反壟斷工作新局面——訪市場監管總局反壟斷執法一司局長吳振國[N].中國市場監管報，2022-01-13.

[7]張世民.經營者集中簡易程序案件審查程序評議[J].人大法律評論，2017（1）.

[8]李希梁.論經營者集中反壟斷審查期限的立法完善——兼評《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》第30條[J].研究生法學，2020（6）.

作者簡介：吳桐（1997—），男，漢族，河北衡水人，單位為首都經濟貿易大學法學院，研究方向為經濟法。

（責任編輯：王寶林）