新時代實用新型制度的目標、定位與改善

管榮齊 趙旖鑫

內容提要：面對創新驅動發展和知識產權強國建設的新時代要求，有必要厘清實用新型制度的目標、定位，構建具有中國特色、符合創新規律、全面完善的實用新型制度。實用新型保護的長度、寬度、高度與速度，總在量與質、快與慢、高與低、遠與近之間變換。我國實用新型制度的改革完善應聚焦于保護寬度、保護高度與保護速度，相應指向于客體范圍的擴大、實質條件的優化與審查程序的細化，具體包括：實用新型的客體延伸至產品制造方法；實用性修改為純粹的應用性；新穎性降低為相對新穎性；創造性回歸實質性特點；堅持和細化以形式審查為主、明顯實質性缺陷審查為輔的初步審查制。

實用新型相對于發明專利，具有授權實質條件較低、審查程序簡便的優勢，有利于鼓勵和保護中小微創新，但也存在授權質量不高的問題。我國已經進入創新驅動發展和知識產權強國建設的新時代，不僅需要重大創新，也需要眾多中小微創新，因而有必要全面審視實用新型制度，包括制度定位、客體范圍、實質條件和審查程序，以更加充分地發揮實用新型制度的效能。

一、背景與問題：實用新型制度的新時代目標

創新驅動發展戰略、以創新為首的五大新發展理念和知識產權強國建設對新時代實用新型制度提出了新要求。實用新型制度具有鼓勵和保護中小微創新、實現創新驅動發展的新時代要求、彌補發明專利制度不足的新時代價值，但需要平衡好量與質、快與慢、深與淺、遠與近之間的矛盾。

（一）實用新型制度的新時代要求

從2012年11月中國共產黨第十八次全國代表大會首次提出實施創新驅動發展戰略，2015年10月中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議提出以創新為首的五大新發展理念，到2016年5月中共中央、國務院印發《國家創新驅動發展戰略綱要》，再到2021年9月中共中央、國務院印發《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》，創新驅動發展的含義和要求及其與知識產權之間的關系逐漸明晰，知識產權制度激勵和保護創新、實用新型制度激勵和保護中小微創新的作用日益突出。

創新驅動發展的含義和要求主要體現在以下兩個方面：第一，發展的動力是創新，要求進一步鼓勵和保護創新。亞當·斯密及其后續研究表明，創新與經濟增長之間存在正向關聯。創新驅動發展不同于勞動力、自然資源和資本的要素驅動方式，而是高度依賴于知識更新和技術進步。創新分為重大創新和中小微創新，就推動社會經濟技術進步而言，中小微創新數量眾多，總體上不亞于數量有限的重大創新；但就鼓勵和保護的必要性而言，中小微創新勢單力薄，容易被忽視，因而更應當鼓勵和保護。第二，創新的目的是發展，要求更加注重創新成果的質量。創新驅動發展指向于一種高質量、高效率、高價值、高標準、高技術的社會經濟技術形態。影響創新成果質量的因素主要是新穎性、創造性和實用性。中小微創新成果往往在這“三性”上存在缺陷，新時代實用新型制度改革完善的目標之一就是提高中小微創新成果的質量。

知識產權制度的目的在于激勵和保護創新，實用新型制度的目的在于激勵和保護中小微創新。首先，自創新驅動發展戰略和理念提出之時，知識產權制度成為創新驅動發展、實用新型制度成為中小微創新驅動發展的基本法律保障，構建嚴格保護知識產權的創新環境成為創新驅動發展的基本目標，構建嚴格保護實用新型的創新環境成為中小微創新驅動發展的基本目標。其次，創新驅動發展戰略和理念的實施進程中，需要通過包含實用新型制度在內的知識產權制度實現創新主體，特別是中小微創新主體的身份確認、權利保障、利益分配，以促進創新成果的質效提升。再次，創新驅動發展戰略和理念也為知識產權強國建設創造了有利環境。創新驅動發展要求創新成果的保護與知識產權制度統一、中小微創新成果的保護與實用新型制度統一。最后，包含實用新型制度在內的知識產權制度在國際博弈中的工具作用不斷凸顯，創新驅動發展戰略和理念與知識產權制度的共生指向于我國國際地位和話語力量的提升。

（二）實用新型制度的新時代價值

實用新型制度旨在鼓勵和保護中小微創新。目前世界上近70余個國家建有實用新型制度，包括中國、德國、俄羅斯、韓國、日本、法國等。由于實用新型專門公約的缺位，各國的實用新型制度在保護期限、客體范圍、審查程序和實質條件四大制度要素上存在較大差異。其中，實用新型的保護期限關系到中小微創新的保護長度；客體范圍關系到中小微創新的保護寬度；審查程序關系到中小微創新獲得實用新型專利授權的保護速度；包含新穎性、創造性、實用性在內的實質條件關系到中小微創新的保護高度，其指向于中小微創新質量的考察，譬如內在質量是指該創新所包含的社會經濟技術價值大小，授權質量是指該創新與實用新型專利授權標準的符合程度。

實用新型制度能夠實現創新驅動發展的新時代要求。創新驅動發展一方面要求加強中小微創新的保護，這可以通過延長實用新型的有效保護期限、擴大實用新型客體范圍、降低授權實質條件、簡化審查程序實現；另一方面要求提高中小微創新成果的質量，可以通過提高實用新型授權實質條件、強化審查程序實現。但是，實用新型的有效期限、客體范圍、實質條件和審查程序是相互關聯的，牽一發而動全身，比如：擴大實用新型的客體范圍，有利于實用新型權利人但不利于社會公眾，且容易導致實用新型申請量暴漲，因而應當適度縮短實用新型的有效期限、提高實用新型的實質條件、簡化實用新型的審查程序。再比如：加大對實用新型申請的審查力度，有利于社會公眾但不利于實用新型權利人，且容易導致實用新型申請積壓，因而應當適度延長實用新型的有效期限、擴大實用新型的客體范圍、降低實用新型的實質條件。因此，創新驅動發展的兩方面要求存在矛盾，應注意協調與平衡。

實用新型制度可以彌補發明專利制度的不足。實用新型制度與發明專利制度也是相互關聯的，比如：擴大實用新型的客體范圍會造成實用新型申請量增加，發明專利申請量減少；加大實用新型申請的審查力度會造成實用新型申請量減少，發明專利申請量增加。發明自專利申請日至授權日之間處于臨時保護期，根據我國《專利法》的規定，對于未經權利人許可而實施該發明的人，權利人只能在該發明專利申請公布后要求其支付適當的費用。而實用新型可以就發明技術方案同步申請專利，因不公開、不進行實質審查，可以在該發明專利申請公布前獲得授權，從而使該發明技術方案在臨時保護期內獲得實用新型保護。從世界范圍來看，絕大多數國家實用新型只進行形式審查，德國、法國實用新型的客體范圍與發明相同，主要目的之一就是對以同一技術方案申請專利的發明提供有效保護。

（三）實用新型制度的矛盾與平衡

相關研究表明，以羅默的內生經濟理論為分析基礎時，實用新型制度、發明專利制度對經濟發展有顯著的促進作用。創新驅動發展戰略和理念、《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》將創新塑造為發展方式轉變、發展質量提升的驅動力量。作為激勵和保護中小微創新的實用新型制度需要平衡好量與質、快與慢、深與淺、遠與近之間的矛盾。

首先，需要平衡好量與質的矛盾。創新驅動發展戰略和理念聚焦于發展的質量和效益，《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》以“完善以企業為主體、市場為導向的高質量創造機制”作為回應，實用新型制度中體現為高質量實用新型專利的培育。我國實用新型專利申請量在世界上遙遙領先，WIPO,,2021.但法律狀態不穩定、運用和維持也不理想。低質量的實用新型專利，抑制了實用新型制度的技術擴散功能。實用新型專利質量的高低，主要與實用新型授權的實質條件，即實用性、新穎性與創造性相關。

其次，需要平衡好快與慢的矛盾。從技術方案提交審查到獲得贊同性評判成為法律權利，從專利實施到相應產品或方法獲得市場收益，均以一定的時限為銜接基礎。如何在確保實用新型專利質量的同時壓減實用新型專利審查周期，平衡實用新型專利質量與專利授權速度成為突出矛盾，這要求關注實用新型審查程序的動態調整。

再次，需要平衡好深與淺的矛盾。發展于功利主義理論基礎之上的“激勵理論”是賦予實用新型、發明專利制度以正當性的主流觀點，并衍生出“激勵發明”“激勵公開”“激勵投資”等分支，為經濟發展提供了必要維度。創新需要一定的制度約束，過低的保護水平無法激勵創新主體，過高的保護水平會對技術創新起反作用。事實上，大部分創新是二次創新或集成創新，并呈現出分段式、分布式的特征，這要求審視實用新型制度的應有定位及其與發明專利制度之間的差異。

最后，需要平衡好遠與近的矛盾?！秶覄撔买寗影l展戰略綱要》的目標是：“到2020年進入創新型國家行列”“到2030年躋身創新型國家前列”“到2050年建成世界科技創新強國”?！吨R產權強國建設綱要（2021—2035年）》作出“到2025年，知識產權強國建設取得明顯成效”“到2035年，我國知識產權綜合競爭力躋身世界前列”的階段性部署。實用新型制度一方面應回應現階段相關問題，另一方面要規劃和調整我國的實用新型制度。

二、定位與界分：實用新型制度與發明專利制度

我國實用新型與發明專利雖同處專利制度之中，但二者在主客體、實質條件、審查程序等制度要素上存在應然差異，在數量、質量、實施等制度運行效果方面存在實然差異，有必要對二者進行總體協調。

（一）實用新型制度與發明專利制度的應然差異

就其主體而言，實用新型制度針對中小企業與自然人。依據創新程度不同，科技創新活動可劃分為重大科技創新與中小微科技創新：重大科技創新數量有限，主體一般是政府、大型企業等；中小微科技創新數量眾多，主體一般是中小企業或自然人。中小微科技創新成果通常用于解決一般實用技術問題，但其對社會經濟技術進步的驅動能力并不必然弱于數量有限的重大科技創新。政府、大型企業可以通過投入大規模研發成本驅動系統的研發活動，完成核心領域的專利布局。中小企業或自然人通常更關注流動收益，與實用新型的制度設計基本契合，主要表現為實用新型與發明專利審查程序的差異。

就其客體而言，實用新型制度安排更契合于中小微創新。不同于有形財產的單一所有權，智力成果產權錯綜層疊。創新通常遵循迭代性的基本規律——這些行為既是連續的，亦是非零和的。大部分創新成果并不屬于前所未有的原始創新，實用新型與發明專利的保護客體自始便存在“產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”與“對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”之分；在創造性的要求上存在“突出的實質性特點和顯著的進步”與“實質性特點和進步”之別。后者的保護限于經過產業方法制造的，有確定形狀、構造且占據一定空間的實體中從外部空間觀察到的二維或者三維形狀、內部各組成部分間的安排、布置與相互關系以及二者的結合，這種形狀、構造或者其結合的創造性通常無須考量相近或相關技術領域，亦無須使用兩項以上的現有技術評判。同時，對于創造性的考量僅發生在實用新型的專利權無效或專利權評價報告的出具階段。發明專利制度將保護范圍延及方法，相應需要更高的創造性標準，主要體現為對現有技術中“技術啟示”的高度關注。借助于這一構造，創造性無法滿足發明專利要求的部分衍生創新可以獲得實用新型專利權，并用于制造、使用、銷售、許諾銷售與進口。

實用新型與發明專利在創造性標準的差異，為申請過程中前者向后者轉換提供了空間。主要表現為：“同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權?！边@一制度機理在于：實用新型與發明專利的創新程度不一致，二者各有保護范式，申請人可以依據收益與成本的衡量作出選擇，前者保護速度優于后者，后者保護寬度等具有優勢。同時，這種轉換僅限于創新程度更低的實用新型向創新程度更高的發明專利轉換。轉換中，實用新型與發明專利不是同時存在，而是前者的技術特征被后者覆蓋。

我國實用新型的審查程序自1984年《專利法》問世以來幾經變革，從初始階段的“登記制”發展為當前以形式審查為主、兼顧考量明顯實質性缺陷的初步審查制。這種審查制度在效率上的優勢表現為：主要審查專利申請文件中規定語言的使用、必要項目的列明等事項，輔以審查明顯的新穎性、實用性等實質性缺陷，不審查創造性的缺陷。在2000年之前，初步審查的效力延至訴訟發起階段，實用新型的實用性、新穎性與創造性因而無須在專利權評價報告的出具階段另行評價。在2013年之前，審查員對于實用新型的初步審查亦無須檢索。雖然后來實用新型制度基于中小微科技創新內外質量的考量改變了上述兩種制度設計，但仍未觸及實用新型制度與發明專利制度的核心差異，即二者在主客體、實質條件、審查程序等方面的差異。

（二）實用新型制度與發明專利制度的實然差異

在實用新型制度實際運行過程中，外界因素可能促進或阻礙其功能的實現。這些外界因素包括：政策對于專利行為的鼓勵性干預；企業對于專利的策略性使用；資本對于專利的套利性應用；法律對于專利的反向性調整。受這些因素影響，實用新型制度可能呈現出某一時期內數量與質量的變化，并衍生其他問題。因此，有必要通過相關數據，分析當前我國實用新型制度的基本特征，探明其與發明專利制度實際運行的效果差異，以及該差異是否與實用新型制度的預期目標吻合，并著眼于未來思考進一步完善的方案。

第一，我國實用新型專利的申請量高于發明專利。國家知識產權局逐年發布的《中國專利調查報告》顯示：我國實用新型專利申請量除2014年短暫回落之外，逐年攀升且增長幅度不斷增大；實用新型專利申請量在三類專利申請總量中的比例逐漸上升，從2013年的35.4%上升至2020年的56.3%。世界知識產權組織2021年發布的《世界知識產權指標》亦顯示，2020年我國實用新型專利申請量在世界范圍內所占比例為97.6%，約為日本的486倍、韓國的585倍，而我國發明專利申請量所占比例僅為45.7%。從其他國家的實用新型制度實踐歷史來看，日本、韓國分別于1986年、1996年達至實用新型申請量的頂峰，隨后迅速回落，實用新型申請量與社會經濟技術發展水平之間呈“倒U型”的非線性關系。我國實用新型專利申請量未隨著社會經濟技術發展水平的提升而移至下降拐點（如圖1所示）。有研究認為，我國已經陷入實用新型制度的“使用陷阱”或“專利迷途”，并提議通過外在力量的干預擺脫對于實用新型制度的依賴。

圖1 2010—2020 年我國三種類型的專利申請數量變動圖?相關數據來源于國家知識產權局2010—2020年知識產權統計年報，載國家知識產權局官網，https://www.cnipa.gov.cn/tjxx/jianbao/year2020/indexy.html，2022年3月15日訪問。

第二，我國實用新型專利的質量低于發明專利。國家知識產權局2021年發布的5240件專利權無效宣告審查決定中：實用新型專利無效案件2294件，占總量的43.8%，較2020年增長3.1%；宣告全部無效的占實用新型專利無效案件總量的48.9%；無效的主要依據是缺乏創造性；宣告全部無效、部分無效、維持有效的比率約為5∶2∶3；實用新型專利的維持時間，以2年為多數。相較之下，發明專利無效宣告的1097件案件中，被宣告全部無效的僅占發明專利無效宣告案件總量的31.6%。由此可見，發明專利比實用新型專利穩定。

第三，我國有效實用新型專利的實施程度略高于發明專利。2020年我國的有效實用新型實施率為58.7%，較有效發明專利的實施率高出8個百分點。不過，這一實施率并不能得出“我國的實用新型具有較高的市場契合能力”的結論。這一數據雖較2019年56.9%的有效實用新型實施率、2018年54.9%的有效實用新型實施率、2017年50.9%的有效實用新型實施率，明顯提升，但從我國實用新型專利申請量走高的基本情況來看，我國實用新型仍有近半數趨于閑置。即使同時考量實用新型被宣告全部或部分無效的比例，以及實用新型專利申請、公開與授權的延遲情況，依然如此。

第四，我國實用新型專利對于前沿技術的回應能力弱于發明專利。相關研究表明，2013—2020年我國涉區塊鏈技術的專利授權量中，實用新型專利的授權量僅占1%。鑒于實用新型的客體范圍不延及方法，“基于區塊鏈的數據遷移方法”“基于區塊鏈的外幣交易處理方法”“基于區塊鏈的數字化防偽方法”等技術方案無法為實用新型制度所覆蓋。這一局限在涉及人工智能技術的專利申請中主要表現為實用新型制度面對新算法的無力。鑒于實用新型授權前的專利申請審查程序中并不評判創造性，而是將其留至授權后無效宣告審查程序、評價報告出具程序中評判，那么權利人在國內競爭階段可能需要花費更高的成本應對實用新型的非穩定性；而當其在全球范圍內配置創新資源時，“分布式創新”的基本態勢要求通過合作分散技術風險并共享創新成果，但由于世界上僅有75個國家建有實用新型制度，多數情況下只能以發明專利的形式分散技術風險和共享創新成果。

第五，我國實用新型專利存在一定比例的重復申請與重復授權。已有研究表明，實用新型向發明專利轉換過程中，我國實用新型專利的重復申請在2013年已占申請量的24%，引發了學界對于審查資源的浪費、專利信息的利用率減低的擔憂。在PCT申請中，在先PCT申請進入我國國家階段并指定實用新型專利的保護類型時，由于我國實用新型不進行實質性審查，以該PCT申請要求優先權的在后申請是否可以被授權無法確定，而這可能進一步導致重復授權。

（三）實用新型制度與發明專利制度的總體協調

不同于日本、韓國、德國等國家以專門法保護實用新型，我國專利制度一開始便采用了與法國等國家相似的“三位一體”的保護模式，即發明、實用新型、外觀設計共同作為專利法的保護對象，統稱為“發明創造”。這種立法模式遭到了諸多批評，如：實用新型制度與發明專利制度明確界分的難度較大，容易導致專利權人濫用實用新型專利權，損害社會公眾利益和我國專利制度的信譽；國外實用新型專利將會大量涌入，增加專利審查負擔。但是，如前所述，我國專利制度經過歷次修改已逐步區分出實用新型與發明專利的應然差異，在運行過程中二者又相應形成了實施效果上的實然差異。在關注差異的基礎上，亦應注意專利制度的整體協調。

就不同的創新成果保護而言，實用新型制度與發明專利制度的構造具備一定的同質性。如前所述，包括我國在內的未建立實用新型專門法的國家，對于發明、實用新型、外觀設計的共性制度用“發明創造”指代，對于三者的個性制度則各自列明。在這種立法模式下，我國《專利法》中有約70項條款同時涉及了實用新型與發明專利，如：申請文件形式上的共同要求，國際及國內優先權時間節點的同一承認，依照一定條件所采用的強制許可制度等。這些條款表明，即使實用新型制度與發明專利制度存在諸多差異，但二者之間存在著多種維度的交互。這也是實用新型制度不能從專利制度分離出來獨立成法的主要原因之一。

就相同的創新成果保護而言，實用新型制度與發明專利制度間存在一定的“零和性”。在初始的專利制度設計中，實用新型制度是作為發明專利制度的輔助性制度而被構造的，即那些未達至發明專利高度的“小發明”“小創造”，可以通過實用新型制度以較低的時間成本獲得專利保護。如前所述，不同國家的實用新型制度相對于發明專利制度而言，在有效期限、客體范圍、實質條件和審查程序上有所不同，如德國、法國實用新型的客體范圍與發明專利相同，其他多數國家實用新型的客體范圍小于發明專利；法國實用新型的實質條件與發明專利相同，德國實用新型的實用性與發明專利相同、新穎性和創造性低于發明專利，其他多數國家實用新型的新穎性和實用性與發明專利相同、創造性低于發明專利。我國實用新型制度與發明專利制度之間的“零和性”體現在以下兩個方面：第一，我國《專利法》第9條“禁止重復授權”規定下，就同一創新成果所申請的實用新型與發明專利不能同時存在，須申請人作出選擇；第二，我國專利制度所規定的實用新型與發明專利之間的差別，具體表現為：有效期限10年與20年、方法保護不能與能、創造性低與高及其審查無與有。由此可見，實用新型制度與發明專利制度的諸多差異相互對應?！傍B盡弓藏，兔死狗烹”，從這個意義上來說二者互補共存，不能分離。

三、變換與改善：新時代的實用新型制度改革

在創新驅動發展和知識產權強國建設的新時代背景下，面對我國實用新型制度存在的諸多矛盾，新時代實用新型制度的改革應充分尊重實用新型保護維度的變換規律，適度擴大實用新型的客體范圍，深度優化實用新型的實質條件，堅持和細化實用新型的審查程序。

（一）實用新型保護維度的變換規律

實用新型制度通常被認為是中低收入國家實現技術追趕的有效制度安排。但國際公約中并不存在對于實用新型制度的系統性調整方案，僅《保護工業產權巴黎公約》將實用新型作為工業產權保護對象，并規定了諸如優先權等后續申請事項的協調。因此，不同國家的實用新型制度存在較大差別，單在名稱上就有“實用新型”“實用證書”“簡單專利”之別。但如前所述，對實用新型提供保護的國家主要通過保護長度、保護寬度、保護高度、保護速度共四個維度的相互協調而完成。實用新型的保護長度主要有5種典型模式：我國、德國等采用“10年保護期限且不可延長”模式；韓國、馬來西亞等采用的“10年保護期限且可以延長”模式；埃及等采用“7年保護期限且不可延長”模式；羅馬尼亞等采用“6年保護期限且可以延長至10年”模式；巴西等采用“15年保護期限且不可延長”模式。實用新型的保護寬度主要有3種典型模式：我國、韓國等采用“保護產品中的形狀與構造”模式；土耳其等采用“保護所有產品”模式；德國等采用“保護產品及方法”模式。實用新型保護高度主要指實用性、新穎性與創造性的具體標準與交互關系。三者的交互體現為“實用性+較低創造性+絕對新穎性”“實用性+較低創造性+相對新穎性”“實用性+較高創造性+絕對新穎性”“實用性+絕對新穎性”等模式。實用新型保護速度關注創新成果獲得實用新型專利授權的快慢，通常涉及實用新型審查程序、審查事項的選擇，并有“形式審查制”“初步審查制”“實質審查制”等審查制度。在前兩種審查制度中，為了彌補形式審查中實質性缺陷審查的缺乏，初步審查中創造性審查的缺位，部分國家又相應設立了專利權評價報告制度、專利異議制度和請求實質審查制度，以此尋求保護速度維度中的內在平衡。

一般情況下，實用新型保護長度、保護寬度、保護高度與保護速度之間的關聯主要在以下三個方面。

第一，任一保護維度的改革完善均基于一定的社會經濟技術發展水平。以保護高度這一維度為例，當某一經濟體的社會經濟技術發展水平有待提升時，國內創新主體的創新力不足，實用新型與發明專利的申請量均將呈現增長減緩的趨勢，這時理性的調整方案應指向于保護高度的改革完善，即降低實用新型授權的實質條件，進一步保護和鼓勵創新主體中相對弱勢的中小企業與自然人；當該經濟體的科技水平提升至一定水平時，實用新型申請量會加速上升，數量驟增將導致實用新型質量問題凸顯，這時該經濟體將降低實用新型的保護高度，并希冀以此帶來實用新型質量的飛躍；當該經濟體完成了質量提升的預期目標后，實用新型申請量將呈現加速下滑的趨勢，這時為了激發實用新型制度的內生動能，持續激勵中小微科技創新，該經濟體基于國內外的壓力，又將釋放一定的實用新型制度空間，改革的方案又將回溯到保護高度的提升?？傮w上看來，這一調整表現為保護高度“前降低-中提升-后降低”的變化規律。

第二，實用新型制度改革完善通常通過四個保護維度中任意二個或四個維度的交互實現。但是，四個保護維度之間不存在排列的最優范式，其交互也不是一直處于某種靜止狀態，而是隨著外在環境的變化動態調整?，F有實踐表明，包括我國在內的諸多國家在實用新型制度的運行過程中，對實用新型的保護維度進行了改造，如：德國1990年拓寬了實用新型制度的保護寬度，使其可以覆蓋除方法之外的所有產品；韓國根據其經濟發展水平不斷調整實用新型制度的保護速度，經歷了“實質審查制-形式審查制-實質審查制”的變化；日本聚焦于“實質審查制-形式審查制”的單向轉換；我國著眼于調整實用新型的保護長度與保護速度，主要表現為實用新型保護期限的延長、訴訟程序中對于專利權評價報告的需求等。

第三，受利益平衡原則影響，實用新型的四個保護維度在改革完善過程中可能呈現出相反的作用力。如：將明顯創造性審查引入實用新型的授權過程，雖有助于提高實用新型的授權質量，但不利于創新主體，其不得不承受更復雜的申請流程，在收益與成本的考量中可能最終放棄實用新型專利申請。因此，不同的國家對于實用新型制度的改革完善一般通過兩個或者三個維度的協調變革完成。就改善實用新型申請環境而言，日本《實用新型法》至今仍未作出重大調整的僅保護寬度與保護高度兩個維度。我國實用新型制度的改革也如此。1992年《專利法》延長實用新型的保護長度至“自申請之日起10年”后，2000年《專利法》開始調整保護速度，并形成了“初步審查制+評價報告制”的特有模式，平衡了權利人與社會公眾的利益，保持了實用新型與發明專利制度的基本差異。

我國實用新型保護維度的變換軌跡如圖2所示。

圖2 我國實用新型保護維度的調整歷程

（二）實用新型客體范圍的適度擴大

借鑒典型國家的先進做法，結合創新驅動發展的新時代要求，適度擴大實用新型的客體范圍，由具有一定“形狀、構造或者其結合”的產品，延伸至具有一定“形狀、構造或者其結合”的產品及其制造方法。如前所述，德國、法國實用新型的客體范圍與發明專利相同。根據法國《知識產權法典》發明專利法部分的有關規定，實用新型證書是一項專利申請通過了形式審查以后、進入實質審查程序之前所獲得的權利證書，該專利申請可以選擇就此終止審查程序，也可以選擇申請進入實質審查而獲取發明專利證書。由此，法國實用新型與發明專利的客體范圍完全相同，實用新型證書與發明專利證書是同一創新成果在不同審查階段所獲得的。德國實用新型的客體范圍最初同日本、韓國、我國等絕大多數國家一樣，限于具有一定形狀、構造或其結合的發明創造。但是，德國1986年修改《實用新型法》時，在優先權制度之外建立了期限靈活、完全獨立的岔路申請制度，同一技術方案依此可以同時獲得發明專利、實用新型兩種權利保護。德國1990年再次修改《實用新型法》后，實用新型客體范圍擴大至除方法以外的所有“發明”。

我國實用新型的客體范圍僅限于具有一定“形狀、構造或者其結合”的產品，造成我國《專利法》第9條第1款和第11條第1款在適用上的問題。根據我國《專利法》第9條第1款的規定，為了盡快并長久獲得專利保護，同一申請人就同樣的發明創造可以同時申請實用新型專利和發明專利，并為在后獲得發明專利而放棄在先獲得的實用新型專利。根據我國《專利法》第11條第1款的規定，方法專利的法律效力可以延伸到依照該專利方法直接獲得的產品。由于產品制造方法只能申請發明專利，從申請日到授權日的臨時保護期內，方法本身容易遭受侵權使用；為了加強對產品的保護，申請人不得不先單獨提出產品的實用新型專利申請，這樣不但給申請人增加了負擔，而且對產品制造方法本身保護不力。如果允許產品制造方法申請獲得實用新型專利，那么同一申請人可以就產品制造方法同時申請實用新型專利和發明專利，這樣既加強了對產品制造方法及其產品的保護，又為申請人節省了成本。因此，在當前實用新型申請量居高不下、實用新型客體范圍不宜大擴的背景下，應當首先將實用新型客體范圍延伸至具有一定“形狀、構造或者其結合”的產品制造方法。

（三）實用新型實質條件的深度優化

我國當前實用新型的保護長度、保護寬度、保護高度與保護速度，總體上契合我國現階段社會經濟技術發展狀況。目前看來，我國實用新型保護的實質條件不低于多數國家，具體表現為“實用性+較低創造性+絕對新穎性”的組合要求。未來，實用新型實質條件的優化既可以通過實用性、新穎性、創造性中一個實質條件的單獨調整實現，亦可能通過三個實質條件的同步調整實現。不過，任一實質條件的調整都將對于創新主體、社會公眾造成一定影響。關鍵是如何結合我國未來的社會經濟技術發展狀況進行取舍。

第一，將實用性標準改造為純粹的應用性標準。我國《專利審查指南》將實用性的考量置于新穎性、創造性的考量之前，在實用新型制度中具體表現為：明顯的實用性缺陷先于明顯的新穎性缺陷進行審查判斷。但我國《專利法》對于實用新型和發明專利所作的實用性要求中，關于“能夠產生積極效果”的表述并不能于其他國家立法例中尋明，創造性要件亦無此要求。如《歐洲專利公約》中的“產業應用性”，僅排除一些極端愚蠢的、對明顯的不可能達到其聲稱目的的想法申請專利。W.R.Cornish,,Sweet ＆ Maxwell Press,2003,p.206.雖然較高的實用性要求是實用新型制度設計的初始目標，但我國對于實用性的界定與國際趨勢不符。在未來的實用新型制度乃至發明專利制度的改革中，應當考慮將“能夠產生積極效果”刪除。我國《專利法》第22條第4款可以修改為：實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用。

第二，將絕對新穎性標準降低為相對新穎性標準。我國實用新型的新穎性采用絕對新穎性標準，顯然高于德國等國家所采用的相對新穎性標準。絕對新穎性標準雖然有利于保證實用新型的質量，但并不利于吸收和引進在國外尚未書面記載，只以口頭、使用或其他方式公開的創新成果。將絕對新穎性標準降低為相對新穎性標準，并不必然導致實用新型數量的進一步攀升，如在世界知識產權組織公布的2020年實用新型申請量的前20名國家中，意大利等多個國家均要求實用新型應具備絕對新穎性。由此，我國《專利法》第22條第5款關于新穎性的要求可以修改為：本法所稱現有技術，是指申請日以前，該發明在國內外為公眾所知的技術，該實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知的技術。

第三，創造性標準回歸實質性特點本身。從我國《專利法》第22條第3款規定的文字表述來看，實用新型的創造性明顯低于發明專利，前者包括“實質性特點和進步”，后者包括“突出的實質性特點和顯著的進步”。但我國專利審查實踐中，實用新型和發明專利的創造性差別并不明顯，僅在于現有技術的領域和數量，即實用新型專利僅考慮所屬的技術領域，僅可以引用兩項以下的現有技術；發明專利可以考慮相近或者相關的技術領域，可以引用多項現有技術。我國實用新型“實質性特點”和“進步”的創造性要求中，“進步”要求實用新型與現有技術相比能夠產生有益的技術效果，但在實用新型的創造性判斷中摻入技術效果因素易造成“實用新型的創造性過低”的誤解。因此，應當取消實用新型創造性中的“進步”要求。我國《專利法》第22條第3款可以修改為：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點，該實用新型具有實質性特點。

（四）實用新型審查程序的堅持和細化

我國現行的實用新型審查程序包括授權前的專利申請審查程序，授權后的無效宣告審查程序與評價報告出具程序。授權前的專利申請審查程序實行的初步審查制系形式審查和明顯實質性缺陷（含實用性、新穎性缺陷而不含創造性缺陷）審查的組合，授權后的無效宣告審查程序、評價報告出具程序旨在避免過簡、過快的專利申請審查程序遺漏低質量的實用新型，二者有機結合較好地平衡了實用新型的保護速度與授權質量。

關于“將明顯創造性的審查引入初步審查程序”或“將實質審查程序引入實用新型制度”的討論，大多是擔憂實用新型的授權質量偏低，忽略了實用新型的優勢主要在于其保護速度較高。從實用新型制度與社會經濟技術發展水平之間的契合來說，實用新型授權質量不高、技術回應較低、申請與授權重復等并非是我國特有的個性問題，而是許多國家曾經存在、現實存在或者將會存在的共性問題。聯合國經濟合作與發展組織對于全球主要國家的專利質量運用、專利引證率等維度進行測算后發現，這些國家在2000—2010年間的專利質量較前10年期相比平均下降了20%。Organisation for Economic Cooperation and Development,,https://www.oecdilibrary.org/docserver/sti_scoreboard-2013-en.pdf?expires=1647357916&id=id&accname=guest&checksum=04C774A096D172753F4 1F20565CA2912.因此，新時代實用新型制度的改革，不僅要充分考量實用新型的授權質量，還應著重考量實用新型的保護速度，即審查程序的繁簡與快慢。

如前所述，實用新型的授權質量，即中小微創新成果對實用新型授權標準的符合程度，其中實用新型授權標準即實用性、新穎性、創造性等實質條件。如前所述，我國實用新型相對于發明專利，優勢主要在于兩點：第一，實質條件主要是創造性較低，但在審查實踐中并不明顯；第二，審查程序簡便或者保護速度較快，只進行初步審查，目前包括形式審查、明顯的實用性審查和明顯的新穎性審查。如果將明顯的創造性缺陷納入實用新型的初步審查范圍，那么實用新型審查程序簡便或者保護速度較快的優勢將被弱化，大量實用新型申請將轉換為發明專利申請，審查延遲進一步加重。如果進一步將實質審查程序引入實用新型制度，由于實用新型與發明專利的創造性差別不明顯，那么實用新型制度就會失去存在的意義。因此，我國實用新型的審查程序應堅持初步審查制，不宜引入實質審查制，至多為了提升實用新型專利質量而將明顯的創造性缺陷納入初步審查范圍，但須以專利申請審查延遲問題得到有效解決為前提。

我國實用新型的專利申請審查程序在繼續實行初步審查制的基礎上，出于提升實用新型保護速度的考量，還應進一步細化，可以考慮在兩種特殊情形中，對于不屬于非正常專利申請的實用新型，只須經形式審查就可以直接授權：第一，在實用新型專利申請提交的同一天，或者在實用新型專利申請提交后、進行明顯實質性缺陷審查前，同一申請人就同一發明創造主題提交了發明專利申請，只要該發明專利申請沒有被駁回、撤回或者視為撤回、視為未提交，則該實用新型無須進行明顯實質性缺陷審查；第二，在實用新型申請提交的同一天，或者在實用新型申請提交后、進行明顯實質性缺陷審查前，同一申請人提交了實用新型專利權評價報告請求書，只要該請求書沒有被視為未提交，則該實用新型無須進行明顯實質性缺陷審查。

另需指出的是，我國《專利審查指南》明確規定實用新型專利權評價報告不是行政決定，只是法院或地方專利行政機關審理、處理實用新型專利侵權糾紛的證據。由此，評價報告出具程序不是行政程序，其對于實用新型的實質審查沒有行政效力；專利權評價報告通常形成于實用新型專利侵權糾紛之后，屬于證人證言，在國家知識產權局不出庭作證的情況下不能作為認定案件事實的根據。我國《專利審查指南》定性實用新型專利權評價報告不是行政決定，主要為了避免實用新型專利權人或者利害關系人就此提起行政復議和行政訴訟，但由此造成專利權評價報告及其出具程序的功效減弱甚至喪失，也無法阻卻低質量實用新型專利申請程序的進行。為此，保守的做法是明確規定在實用新型授權后一定期間內申請和出具評價報告，使專利權評價報告形成于實用新型專利侵權糾紛之前而歸屬于書證，無須國家知識產權局出庭作證。激進的做法是將專利權評價報告定性為行政決定，評價報告出具程序定性為行政程序，但可能引起行政復議與行政訴訟，同時使實用新型專利確權程序更加復雜冗長。

結語

面對創新驅動發展和知識產權強國建設的新時代要求，結合各國實踐經驗，我國的實用新型制度應當被寄以新的希望：一方面，應當具備一定的預期能力，在我國創新能力持續增長的態勢下，回應“到2030年躋身創新型國家前列”“到2025年，知識產權強國建設取得明顯成效”的階段性目標，建立與日益提升的社會經濟技術發展水平相契合并具備一定驅動能力、與發明專利制度共存且相互區別的實用新型制度；另一方面，應具備一定的協調能力，在未來的制度建設中繼續尋求實用新型數量與質量的平衡點。有效的改革方案不是削弱或拋棄實用新型制度，而是通過不同保護維度的調整激發該制度的內生動力。同時，新時代實用新型制度還應當關注新興技術帶來的挑戰，并探索人工智能、區塊鏈等新興技術在實用新型制度中的應用。