“大數據殺熟”若干法律問題研究

□文/施明宏

（廣西師范大學法學院 廣西·南寧）

［提要］ “大數據殺熟”作為一種具有消極影響的社會現象，有很多法律問題值得研究。本文通過對“大數據殺熟”中是否涉嫌公民信息濫用、經營者是否涉嫌壟斷、“大數據殺熟”現行法律處理等法律問題的研究，認為“大數據殺熟”在信息濫用和利用市場優勢地位等方面存在法律方面的問題，并進一步認為現行法律對處理“大數據殺熟”存在一定的問題，應該從厘清“大數據殺熟”概念、優化舉證和維權措施、強化聯合執法等方面進行改善。

最為直觀上的“大數據殺熟”，就是不同消費者在選購同一件商品時會以不同的價格完成交易，此即“大數據殺熟”的表象。從經濟學的角度來說，這屬于價格歧視，而價格歧視是市場不完全競爭的結果，因此在一定程度上屬于利用市場優勢地位獲取超額利潤。從具體的操作來看，“大數據殺熟”的主要手段有：為老客戶推送更加昂貴的商品或服務；為特定消費偏好或消費依賴的消費者推送更加昂貴的價格；針對性別、年齡等差異，根據商品或服務的特性推送不同的價格等。據北京市消協于2019 年公布的針對“大數據殺熟”的調查結果顯示，八成以上的消費者認為“大數據殺熟”現象很普遍。正是因為“大數據殺熟”關乎每個消費者的切身利益，因此該問題在實際上已經成為社會上共同關注的話題之一。

“大數據殺熟”作為一種消極的社會現象，在法治的環境下，應該通過法律加以解決。因此，本文針對“大數據殺熟”中若干法律問題進行研究，以期有利于“大數據殺熟”在法治的軌道上解決。

一、“大數據殺熟”是否涉嫌對公民信息的濫用

公民信息或者說個人信息，根據《民法典》的規定，是指以各種方式記錄的能夠單獨或與其他信息結合識別特定自然人的各種信息。按照此條定義，能夠被定義為個人信息的關鍵性要件在于信息能夠反映出公民或個人的個性特征。個性是一事物區別于他事物的重要內容，因此對于個性信息應當嚴格保護。

在“大數據殺熟”中，由于注冊時以及在后續消費時主動提供或被動提供的個人基本信息和消費偏好信息構成了消費者的個性信息，因此享有信息的公司（以下簡稱經營者）利用這些個性信息能夠精準地推送特定的商品或服務并獲得不合理甚至是不合法的利潤。故而在本質上，是對消費者信息的一種濫用。具體而言，主要體現在對以下兩個方面信息的濫用。

（一）個人信息與消費相關信息的濫用。不同的消費者由于個人偏好的不同，消費意愿、消費方式等都有所差別，因此不同的人有著不同的消費偏好。消費偏好的形成，有的是消費者本身就具備的，而有的是在消費過程中因為消費依賴而形成的。例如，因為某件新的商品能夠滿足某消費者的需要，而較之以往使用的商品而言，新的商品更加的優惠，此時消費者的偏好便隨著新的消費依賴形成而形成新的消費偏好。這些消費信息與具有個性的人相結合，因為具有表現個性的特點，便在本質上屬于了個人信息，應當嚴格保護。但是在實際中，往往會因為消費者經常性或偶然性查詢了某件商品而在之后的推送中大量地推送類似商品，這讓消費者煩不勝煩。這都是對個人信息的濫用。

（二）公民使用設備信息的濫用。在互聯網條件下，每個人由于經濟條件與消費偏好的差異，會選擇不同的設備（例如手機）進行網上消費。為了與其他手機相區別，設備生產廠商往往會對手機編制具有唯一性的號碼，即手機識別碼。由于這個編號是區別于其他設備的個性信息，因此當公民擁有這臺手機時，這臺手機的編號信息便成為了公民信息的一部分，應當連同個人信息一起加以保護。在實際中，這類信息在安裝軟件時會被要求讀取，否則影響軟件的正常使用。雖然這類信息相比于消費偏好信息、個人基本信息等信息不能較為直接地識別消費者情況，但是當這類信息與上述信息相結合時，便會通過信息的組合精準地描繪出消費者的實際消費情況。換言之，即因為這類編號信息具有唯一性，當經營者將手機識別碼與軟件綁定時，軟件操作的信息就會被精準地記錄于經營者處，并通過一定的算法將推薦性信息反饋到手機端，而且隨著軟件操作次數的增多，推薦性信息會進行修正。例如，甲消費者使用的是價格較貴的設備，而乙消費者使用的是價格較低的設備，二者在剛開始使用同一軟件時，設備信息會首先成為軟件推送商品與服務的重要參考信息，而在獲取消費者消費偏好信息之后，便會修正推送的商品種類和服務種類。這些都是對個人信息的濫用。

綜上所述，不論是公民個人信息、消費信息還是設備信息，當享有信息的一方利用信息優勢強制性推送表面上符合消費者消費偏好的商品和服務時，消費者自主選擇與公平交易的權利便受到了影響，換言之即損害了“消費者主權”。

二、“大數據殺熟”是否涉嫌壟斷

如果說對于公民信息的采集、組合是其實現“大數據殺熟”的第一步，那么經營者具有壟斷地位才是實現“大數據殺熟”的關鍵因素。如果缺少壟斷地位，那么信息采集與組合的價值便不能體現出來。此外，對消費者有利的市場環境通常包括兩個方面：一是買方市場；二是市場的充分競爭。因此，從保護消費者權益的角度來說，考慮是否存在不利于市場充分競爭的因素，也是重要的內容。

（一）“大數據殺熟”涉嫌利用市場地位優勢進行壟斷。市場優勢地位，又稱為市場支配地位，根據《反壟斷法》的規定，“是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位?！币罁摲l的規定，能夠認定為具有市場優勢地位，其主要判斷標準有二：一是控制交易條件；二是妨礙市場進入，兩個條件只要符合其一即可。在“大數據殺熟”中，經營者往往利用個人信息描繪的消費者圖像，通過精準推送相關的商品和服務，并設置以精準的價格，從而獲取不正當的利潤。因此，在“大數據殺熟”中，經營者具有市場支配地位，并利用市場支配地位進行壟斷的行為。

（二）“大數據殺熟”算法涉嫌為壟斷提供了便利條件。算法是一把雙刃劍，一方面它能夠方便用戶（即算法的預測作用）；另一方面如果不能對算法加以規制，那么算法將會是一場災難。在使用算法過程中，算法共謀現象是值得注意的現象。算法共謀是同一市場中兩個或兩個以上的經營者，利用算法實施的協調價格、限制產量等排除、限制市場競爭的行為。從這個定義中可以看出，算法在共謀中起到了幫助的作用，這個幫助作用可能是某個經營者內部的幫助，也有可能是不同經營者間的幫助。換言之，算法本身雖然是中性的，但是當它與現實的行為相聯系時便喪失了中性的定位，因為算法在使用時有可能被強制性地灌輸以使用者的主觀意圖。因此，在“大數據殺熟”中，算法作為一種工具，經營者按照個人意圖通過算法處理信息后，便方便了經營者的壟斷，而且一旦被發現也可能會以算法的名義規避風險。因此，對于算法，由于其本身的可方便利用性和價值中立性，可能會為壟斷提供便利條件。

綜上所述，在“大數據殺熟”中，濫用壟斷地位是獲取不正當利潤的關鍵性因素，而算法在其中起到了方便壟斷甚至是“避風港”的作用。

三、解決“大數據殺熟”的法律手段

法治環境下，通過法律手段解決“大數據殺熟”是必然要求。但是“大數據殺熟”作為一種伴隨著網絡技術、信息技術迅猛發展而產生的一種消極社會現象，由于法律的滯后性，可能缺少完整有效的法律手段，因此檢視現有法律規范，通過分析其中的不足并提出合理化的建議，是完善“大數據殺熟”法律手段的一種方法。

（一）現行有效相關法律規定以及適用的不足

1、現行有效相關法律規定。結合前文分析，筆者認為“大數據殺熟”的表象是價格歧視，而本質是具有市場壟斷地位的經營者利用其優勢地位通過濫用個人信息獲得不正當利益的行為。因此，可以從價格的法律規定、反壟斷的法律規定和個人信息的法律規定中尋找現行有效的法律規定。第一，關于價格的法律規定，這主要規定在《價格法》中。根據該法，經營者應當按照公平、合法和誠信原則定價（第七條），而定價的依據是成本狀況和供求情況（第八條）；經營者不得實行價格歧視（第十四條第五項），否則給予相應的行政處罰（第四十條）。從該法的規定中可以看出，對于實質上屬于價格歧視的一切行為，都不得進行。由于“大數據殺熟”的表象是價格歧視，這就為查處“大數據殺熟”提供了一種法律依據。第二，關于壟斷的法律規定，這主要規定在《反壟斷法》中。根據該法，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位（第六條）。在第十七條中，對于濫用市場支配地位從七個方面進行了歸納，其中第一項規定的不公平價格與《價格法》的規定一起構成了價格方面法律規定，第六項關于禁止交易條件差別待遇的規定也構成了重要的法律依據。違反上述規定的，應當承擔相應的法律責任（第四十七條）。第三，關于個人信息保護的法律規定，這主要規定在《民法典》中?！睹穹ǖ洹啡烁駲嗑帉τ趥€人信息保護進行了規定。該法第1，034 條對何為個人信息進行了規定，第1，035 條對個人信息的條件進行了規定，第1，036 條對處理個人信息豁免情形進行了規定，第1，037 條對自然人使用本人個人信息進行了規定，第1，038 條對信息處理者的義務進行了規定，第1，039 條對承擔行政職能部門的信息處理進行了規定。違反上述規定的，根據《民法典》侵權責任編的規定，應當承擔民事責任。

2、相關法律手段適用上的不足。上述現行的法律規定能夠為查處“大數據殺熟”提供一定的法律依據，但是筆者認為仍然存在以下不足：

（1）相關概念較為模糊。關于“大數據殺熟”并沒有一個明確的法律規定上的定義，因此在適用法律時容易出現法律適用不明確的問題。這主要涉及到兩個問題。第一個問題是“大數據殺熟”究竟在哪些方面侵害了消費者的權益，如果不能明確，那么在適用法律時便會出現錯誤。第二個問題是“大數據殺熟”與一般的價格歧視有哪些個性，如果不能明確，那么對于“大數據殺熟”的查處就會流于一般化的價格歧視處罰而缺乏針對性。

（2）公民取證難度過大、維權成本過高?！按髷祿⑹臁钡膶ο笸瞧胀ü?，而公民又因為時間限制、成本限制等方面的緣故，導致取證的難度過大，加之公民取證的手段有限，僅能限于個人及有限范圍內的其他人，不具有普遍性，故而舉證難度較大。同時，在判斷是否存在價格歧視的過程中，涉及到的判斷因素較多，而普通公民信息缺乏，這更加加劇了取證的難度。因“大數據殺熟”受到侵害的公民所要起訴的對象往往是具有較大市場規模的經營者，而這些經營者管理規范，設有相應的法律部門，一般公民由于經濟、時間、專業知識等因素的缺乏，使得維權過程十分艱難，維權成本過高，權衡所得與所失，可能會選擇放棄維權。

（3）多方執法難度較高。因為“大數據殺熟”是借助互聯網實施的行為，因此侵害權益的區域并不會僅限于某一行政區域內，而是涉及到全國，且“大數據殺熟”也涉及到公民信息的濫用，故而在處理這類問題時可能會出現跨區域或跨部門執法的問題。而涉及到跨區域或跨部門的執法，由于相關行政法律的規定，程序和條件方面規定較為嚴格，加之信息的不對稱、不同區域有著不同的特點，故而多方執法難度較高。

（二）完善相關法律的建議

1、從“大數據殺熟”的表象與本質出發界定相關概念。針對“大數據殺熟”概念的不明確，筆者認為可以從“大數據殺熟”的表象與本質出發進行明確。第一，“大數據殺熟”的表象是價格歧視，而價格歧視可以從感性與理性兩個角度進行規定。感性上，只要同一條件下出現價格差異，那么就能夠初步懷疑出現了價格歧視，這就為普通公民判斷是否屬于“大數據殺熟”提供了較為方便的判斷依據；理性上，則需要行政執法部門依照法律的規定判斷是否構成法律意義上的價格歧視。第二，“大數據殺熟”的本質是市場優勢地位濫用和信息濫用，這是對“大數據殺熟”的根源的探討，這也是區別于其他價格歧視行為的關鍵所在。當明確了“大數據殺熟”的表象與本質后，執法部門就能夠更加有力地查處“大數據殺熟”。

2、由涉嫌壟斷方舉證說明其行為性質，由相關公益性組織代表公民進行維權。針對公民取證困難，筆者主張可以由涉嫌“大數據殺熟”的一方進行舉證并承擔舉證不能的不利后果。因為“大數據殺熟”是擁有信息、技術、市場等優勢地位的經營者實施的，一般人由于缺少相應的信息而難以證明，因此將舉證責任規定給經營者，能夠在一定程度上約束其行為。針對公民個人維權成本過高的情況，筆者認為可以由相關公益性組織代表公民進行維權。具體的思路是，由該公益性組織負責收集相關信息，之后按照法律的規定提起訴訟，訴訟的結果由集體承擔。但是需要說明的是，對于相關公益性組織，行政部門和消費者應當加強監督，謹防成為他人的幫手。

3、完善相關聯合執法機制。針對互聯網的特殊情況，筆者認為應該建立相關的聯合執法機制。該執法機制應當按照分工明確、權責統一、高效穩妥的原則進行構建。首先，因為“大數據殺熟”涉及的調查內容較多，且歸屬于不同的部門，因此明確的分工是有力查處“大數據殺熟”的重要前提；其次，權責必須統一，既要保證執法有力，同時也要保證相對人的合法權益；最后，對于“大數據殺熟”案件的查處應當高效以起到教育作用，同時執法過程中應當保持穩妥以利于經濟可持續發展。